A col­u­na Inter­esse Públi­co, blog do jor­nal­ista Fred­eri­co Vas­con­ce­los, na Fol­ha de São Paulo/UOL, de 25 de janeiro de 2017, trazia o arti­go de auto­ria do hoje Pres­i­dente da Acad­e­mia Paulista de Dire­ito, em que sin­te­ti­za­va uma pro­pos­ta desen­ha­da em arti­gos ante­ri­ores, a respeito da escol­ha de Ministros/as do Supre­mo Tri­bunal Fed­er­al.
O tex­to foi cita­do no Breve Arti­go ime­di­ata­mente ante­ri­or a este, orig­i­nal­mente pub­li­ca­do no Le Monde Diplo­ma­tique, pela jor­nal­ista Gra­zielle Albu­querque.
Aqui o arti­go:

Indi­cação para o STF cabe ao povo brasileiro

Fred­eri­co Vas­con­ce­los

Sob o títu­lo “Indifer­ença supre­ma”, o arti­go a seguir é de auto­ria de Alfre­do Attié Jr., desem­bar­gador do Tri­bunal de Justiça de São Paulo. (*)

Indifer­ença Supre­ma

Alfre­do Attié Jr

Logo que Lula assum­iu a Presidên­cia do Brasil, ou seja, em ter­mo téc­ni­co da políti­ca e do dire­ito, a mais alta mag­i­s­tratu­ra do Esta­do brasileiro, deparou-se com uma rara opor­tu­nidade. A de nomear três Min­istros do Supre­mo Tri­bunal Fed­er­al.

Eram dois fatos inédi­tos.

Primeiro, a eleição de um Pres­i­dente que, então, encar­na­va os anseios de mudança de con­fig­u­ração e de atu­ação do Gov­er­no brasileiro, em prol da pop­u­lação mais pobre – democ­ra­cia, em seu sen­ti­do mais rad­i­cal – e dos ideais de uma políti­ca mais vir­tu­osa, que con­sagrasse o sem­pre despreza­do império da lei (rule of law) e, mais despreza­da ain­da, a efe­tivi­dade dos dire­itos humanos. Assim, em primeiro lugar, Tem­po de Esper­ança.

O segun­do fato, tam­bém alvis­sareiro, era a clareira aber­ta, a janela de opor­tu­nidade rel­a­ti­va ao Poder Judi­ciário. Chamo essa out­ra cir­cun­stân­cia de Tem­po de Críti­ca. E acred­i­ta­va, ingen­u­a­mente, que seria tam­bém um tem­po de super­ação. Os dois tem­pos com­bi­na­dos, pen­sa­va, con­for­mari­am uma mudança pro­fun­da nos des­ti­nos do povo brasileiro, que chamei, então, de Adven­to da ver­dadeira Democ­ra­cia.

Eu já havia dito, em Sem­i­nário real­iza­do pelo IDEC, coor­de­na­do pela pro­fes­so­ra Maria Tereza Sadek, anos antes, quan­do defendia o con­t­role exter­no da mag­i­s­tratu­ra, que esse Poder Judi­ciário era um poder despreza­do pela teo­ria con­sti­tu­cional e pela teo­ria políti­ca. Mas o grande prob­le­ma era o fato de que, tam­bém por esse despre­zo, a pos­tu­ra e a práti­ca de juízes/as (o que inclui desembargadores/as, ministros/as) fazi­am-se con­tra a, e afas­tadas da sociedade.

Pre­ciso acres­cen­tar que, na época, o ter­mo sociedade rep­re­sen­ta­va ape­nas uma peque­na parcela do povo brasileiro. Talvez um pouco maior do que a dimin­u­ta parcela que pode estar pre­sente quan­do se escreveu e pro­mul­gou nos­sa mais recente Con­sti­tu­ição, que foi, em seu tex­to orig­i­nal, de 1988, um recorte dos inter­ess­es e priv­ilé­gios dos que tin­ham capaci­dade, voz, lob­by e rep­re­sen­tação naque­le momen­to. Tam­bém, uma sus­pen­são de con­fli­tos exis­tentes, com a con­sagração de nor­mas (regras e princí­pios) con­tra­ditórias entre si, sem deixar margem a um modo de super­ação, sequer a uma escol­ha.

Final­mente, um retra­to pouco estu­da­do e tra­bal­ha­do da con­fig­u­ração dos poderes vigentes – civ­il e mil­i­tar, elites tradi­cionais, car­regan­do o peso de uma ditadu­ra que não se des­fiz­era ple­na­mente, sobre­tu­do nas insti­tu­ições, nas práti­cas, hábitos e nas regras; de uma con­cil­i­ação impos­ta, com um perdão a crimes da ditadu­ra out­or­ga­do sem a autor­iza­ção do povo e sem audição das víti­mas, sem apu­ração efe­ti­va.

Em suma, tín­hamos, mes­mo na déca­da de 90 do sécu­lo pas­sa­do, uma imagem par­cial, por um lado, e fal­sa, por out­ro, de nos­sa sociedade. E, em razão dis­so, o seu retra­to nor­ma­ti­vo, a Con­sti­tu­ição Cidadã, era tam­bém par­cial e fal­so.

A con­se­quên­cia mais séria era a manutenção de um sis­tema políti­co de rep­re­sen­tação dis­fun­cional, que fun­ciona­va a con­trape­lo dos movi­men­tos e das mudanças soci­ais, cuja dinâmi­ca viria a se tornar cada vez mais mul­ti­fac­eta­da, agres­si­va e críti­ca, sobre­tu­do na primeira déca­da do Novo Sécu­lo, a cul­mi­nar com os Movi­men­tos de Protesto de Jun­ho de 2013 – mal com­preen­di­dos e reprim­i­dos vio­len­ta­mente pelo Esta­do brasileiro, com o uso das estru­turas remanes­centes da ditadu­ra, quase trin­ta anos após o anún­cio ofi­cial de seu tér­mi­no e do proces­so de aber­tu­ra e rede­moc­ra­ti­za­ção.

Pen­san­do na ideia – para a época, hoje pos­so admi­tir, uma ilusão int­elec­tu­al – do Adven­to da Democ­ra­cia, escrevi três arti­gos para o impor­tante per­iódi­co da advo­ca­cia “Migal­has”, em que ten­ta­va definir o poder judi­cial e o que pode­ria rep­re­sen­tar nesse novo tem­po de esper­ança; mostrar o modo como, em out­ros País­es, dava-se a escol­ha dos juízes de tri­bunais con­sti­tu­cionais pare­ci­dos com nos­so Supre­mo Tri­bunal Fed­er­al (STF); e, final­mente, fazia uma inter­pre­tação ino­vado­ra do dis­pos­i­ti­vo con­sti­tu­cional que refe­ria a indi­cação, sabati­na e nomeação, no Brasil, de ministro/a do STF, e for­mula­va duas pro­postas: uma pro­visória, com base na inter­pre­tação orig­i­nal que esta­b­ele­ci, out­ra, defin­i­ti­va, por meio de uma alter­ação da Con­sti­tu­ição.

Eu retoma­va, em três arti­gos para o públi­co ger­al – escritos, aliás por con­vite e sug­estão do notáv­el edi­tor de “Migal­has” Miguel Matos, que havia lido esboço de min­has ideias, em e‑mails que, na época eu trans­mi­tia a ami­gos – os ter­mos de dois arti­gos mais téc­ni­cos e ain­da mais propos­i­tivos que eu havia redigi­do e pub­li­ca­do nos Cader­nos de Dire­ito Con­sti­tu­cional e Eleitoral (dos quais era edi­tor o então procu­rador da repúbli­ca e procu­rador region­al eleitoral de São Paulo, ilus­tre pro­fes­sor e advo­ga­do Anto­nio Car­los Mendes), em 1990.

Devo diz­er tam­bém, em for­ma de agradec­i­men­to, que essas min­has ideias e pro­postas foram divul­gadas com extrema gen­tileza, elegân­cia e espíri­to públi­co pelo impor­tante jor­nal­ista e edi­tor Ricar­do Set­ti.

Um pouco mais adi­ante, em livro coor­de­na­do pelos reno­ma­dos pro­fes­sores Arnal­do Lemos e Glau­co Barsali­ni, publiquei um breve estu­do sobre os aspec­tos filosó­fi­cos, históri­cos e soci­ológi­cos do Poder Judi­ciário e da função de jul­gar, segui­do do resumo do últi­mo dos três arti­gos que pub­licara em “Migal­has”.

Final­mente, a con­vite do bril­hante jor­nal­ista e edi­tor da Fol­ha de S.Paulo Fred­eri­co Vas­con­ce­los, publiquei um arti­go, retoman­do um pouco tais ideias e pro­postas, quan­do da últi­ma indi­cação fei­ta pelo pres­i­dente Lula de min­istro do STF, por coin­cidên­cia a de ex-aluno de meus cur­sos de Filosofia e Filosofia do Dire­ito, e Sem­i­nários de Antropolo­gia do Dire­ito, na USP, Dias Tóf­foli. O tra­bal­ho de Fred­eri­co Vas­con­ce­los é de destacar, notada­mente o espaço públi­co de debates que é o Blog do Fred. Tam­bém devo men­cionar arti­gos breves que publiquei no tam­bém impor­tante per­iódi­co jurídi­co Con­jur (“Con­sul­tor Jurídi­co”, cujo edi­tor é o notáv­el Mar­cio Chaer).

Achei que todos ess­es tex­tos teri­am o des­ti­no da aposen­ta­do­ria, depois que uma mudança das leis per­mi­tiu a per­pet­u­ação do regime anti­democráti­co nas cúpu­las do Poder Judi­ciário, esten­den­do a chama­da expul­sória de min­istros para os seten­ta e cin­co anos – mudança abrup­ta e casuís­ti­ca, fei­ta sem expli­cação e sem infor­mação e con­sul­ta à sociedade.

Entre­tan­to, a fatal­i­dade trouxe o assun­to de novo à ordem do dia. E, para vari­ar, a dis­pu­ta pelo car­go de min­istro –que se abriu em razão da morte de quem real­iza­va papel rel­e­vante, no cur­so de uma de tan­tas jor­nadas con­tra a cor­rupção em nos­so País –-vem sendo fei­ta de modo pouco claro, com a ofer­ta de nomes pron­tos e acaba­dos, e de pro­postas casuís­ti­cas ao olhar per­plexo da nação brasileira.

Fala a impren­sa e dizem as redes soci­ais de “candidatos/as”. Mas de onde sur­gi­ram? Ninguém sabe. Mas vou arriscar um pal­pite. Como o proces­so de escol­ha não é trans­par­ente (por­tan­to des­obe­dece frontal­mente os princí­pios repub­li­cano e democráti­co – leia-se, é ile­gal porque anti­con­sti­tu­cional), ess­es nomes sur­gi­ram de inter­ess­es que destoam do inter­esse que dev­e­ria exi­s­tir com exclu­sivi­dade: o públi­co, isto é, o da sociedade brasileira, o povo brasileiro.

Fala a impren­sa de pro­postas, como a de cor­po­rações de juris­tas (os profis­sion­ais do dire­ito). Que falam em indi­cação de nomes de tri­bunais supe­ri­ores, o que, resum­i­da­mente, dizem, con­sagraria o juiz de car­reira – que seria, segun­do acred­i­tam ou afir­mam, o mais habil­i­ta­do a ser min­istro. Mas isso é uma grande falá­cia, isto é, um argu­men­to que não tem qual­quer base de ver­dade.

Ora, como se dão a indi­cação e nomeação dos min­istros dos tri­bunais supe­ri­ores? Do mes­mo modo como se dá atual­mente aque­la de min­istro do STF. Ou seja, o critério restringe e mac­u­la (con­traria) ain­da mais o proces­so de escol­ha, pror­ro­gan­do a afronta aos princí­pios con­sti­tu­cionais da Repúbli­ca e da Democ­ra­cia.

E quem disse que tais ministros/as de tri­bunais supe­ri­ores per­tence­ri­am à car­reira do Judi­ciário? E o fato de per­tencer à car­reira legit­i­maria alguém ao aces­so a um Tri­bunal Con­sti­tu­cional? Seria essa a função de um tri­bunal de tal importân­cia, con­sagrar ape­nas a car­reira de juiz? Respon­do de modo claro: não, os/as ministros/as dos tri­bunais supe­ri­ores não per­tencem à car­reira da mag­i­s­tratu­ra – pois sua escol­ha os/as desta­ca dessa car­reira; e o STF não é espaço a ser ocu­pa­do ape­nas por quem já foi juiz/a.

Para que serve o STF? Em uma palavra, para, prin­ci­pal­mente, servir de guardião da Con­sti­tu­ição. É essa sua função pri­mor­dial. Digo isso para o espan­to da nação, que tem vis­to o STF faz­er de tudo menos isso: servir como últi­ma instân­cia de recur­sos (em con­cur­so e com­petição com o Supe­ri­or Tri­bunal de Justiça e out­ros tri­bunais supe­ri­ores); servir como tri­bunal penal; servir de órgão de medi­ação entre os Gov­er­nos (isso mes­mo, Gov­er­nos) fed­er­al e estad­u­ais e munic­i­pais (con­trar­ian­do o princí­pio democráti­co, de modo quase revoltante, para quem tem olhos de ver): servir como órgão de deter­mi­nação de con­du­tas e pro­ced­i­men­tos e con­teú­dos do proces­so leg­isla­ti­vo (uma espé­cie de inter­ven­tor do poder leg­isla­ti­vo); servir como órgão que decide questões sequer enfrentadas pelo poder leg­isla­ti­vo (para o bem ou para o mal, vamos ver); servir como for­mu­lador de políti­cas públi­cas; servir como intér­prete titubeante das leis, etc. Digo isso sem juí­zo defin­i­ti­vo de val­or, porque isso seria assun­to para out­ro arti­go.

Ora, o órgão que guar­da a Con­sti­tu­ição, por­tan­to, fis­cal­iza e indi­ca o seu sen­ti­do, deve ser ocu­pa­do por jul­gadores que cor­re­spon­dam aos anseios do povo, no que diz respeito à importân­cia que tem a Car­ta de Dire­itos e de orga­ni­za­ção do Esta­do para esse mes­mo povo.

E, sobre­tu­do, deve ser ocu­pa­do por jul­gadores que sejam escol­hi­dos segun­do as nor­mas dessa mes­ma Con­sti­tu­ição. De que adi­anta ter ape­nas um tri­bunal nom­i­nal­mente con­sti­tu­cional, cujos min­istros e min­is­tras são indi­ca­dos, sabati­na­dos e nomea­d­os por meio de um proces­so que con­traria a Con­sti­tu­ição, cujo cumpri­men­to ou efe­tivi­dade devem fis­calizar?

Na inter­pre­tação orig­i­nal que fiz, que está expres­sa nos arti­gos todos que citei, aqui, está claro que a regra sim­ples de escol­ha de min­istro não tem sido lida de modo cor­re­to. A práti­ca é tão automáti­ca, de o pres­i­dente da repúbli­ca escol­her quem quer e bem entende, o sena­do arguir e aprovar a pes­soa indi­ca­da, e o pres­i­dente, nova­mente, nomear, que ninguém se ques­tiona se está cor­re­ta, do pon­to de vista que impor­ta, isto é, do modo como a Con­sti­tu­ição pre­vê.

Vou dire­to ao pon­to: a Con­sti­tu­ição não diz que a indi­cação cabe ao pres­i­dente. Ela diz que os min­istros “serão nomea­d­os pelo Pres­i­dente da Repúbli­ca, depois de aprova­da a escol­ha pela maio­r­ia abso­lu­ta do Sena­do Fed­er­al” (pará­grafo úni­co do arti­go 101 da Con­sti­tu­ição). Ou seja, como inter­pretei, e expres­sei nos arti­gos cita­dos: há três pas­sos ou fas­es: indi­cação, aprovação e nomeação. Quem apro­va, após sabati­na ou arguição é o Sena­do. Quem nomeia é o Pres­i­dente. Mas quem indi­ca? Há uma aparente lacu­na, uma omis­são da Con­sti­tu­ição.

Mas essa ausên­cia é ape­nas aparente. Pois a Con­sti­tu­ição se abre com a explic­i­tação do Princí­pio Democráti­co: todo poder per­tence ao povo e em seu nome é exer­ci­do, por meio da rep­re­sen­tação ou por meios da democ­ra­cia semi­di­re­ta (con­sul­ta pop­u­lar, decisão pop­u­lar: ref­er­en­do, plebisc­i­to, leis de ini­cia­ti­va pop­u­lar). A explic­i­tação dos meios da democ­ra­cia semi­di­re­ta é ape­nas exem­pli­fica­ti­va na Con­sti­tu­ição, pois a palavra semi­di­re­ta sequer é men­ciona­da. Mais do que isso, a Con­sti­tu­ição com clareza abso­lu­ta diz que os poderes (todos os poderes) são exer­ci­dos e legit­i­ma­dos pela rep­re­sen­tação (voto pop­u­lar) ou são exer­ci­dos dire­ta­mente pelo povo. Como o povo exerce dire­ta­mente o poder? Pela escol­ha (meio tradi­cional, dig­amos, da democ­ra­cia rep­re­sen­ta­ti­va) e pela par­tic­i­pação dire­ta em funções e órgãos públi­cos, e no exer­cí­cio de ativi­dades que são públi­cas ou de inter­esse públi­co, mes­mo que pri­vadas. São as Novas For­mas de Democ­ra­cia, obje­to de meu tra­bal­ho de pesquisa, escri­ta, docên­cia e práti­ca inter­na­cionais, em foros e orga­ni­za­ções inter­na­cionais e estrangeiras.

Por­tan­to, a aparente omis­são ou lacu­na se preenche por meio da apli­cação (e inter­pre­tação) do princí­pio democráti­co. E den­tro desse princí­pio, só cabem dois cam­in­hos: o dire­to ou o rep­re­sen­ta­ti­vo.

Segun­do o princí­pio da democ­ra­cia rep­re­sen­ta­ti­va, quem indi­ca são os rep­re­sen­tantes eleitos pelo povo brasileiro. Na estru­tu­ra da democ­ra­cia brasileira, os rep­re­sen­tantes do povo brasileiro são os dep­uta­dos (o Sena­do rep­re­sen­ta os Esta­dos da fed­er­ação). Por­tan­to, a indi­cação cabe à Câmara dos Dep­uta­dos.

Segun­do o princí­pio da democ­ra­cia dire­ta, a indi­cação cabe ao povo brasileiro, medi­ante eleição.

Nos dois casos, os can­didatos se apre­sen­tam, bus­can­do com­pro­var que pos­suem “notáv­el saber jurídi­co e rep­utação iliba­da”, o que é apre­ci­a­do, no caso da rep­re­sen­tação, pela Câmara dos Dep­uta­dos, e, no caso da par­tic­i­pação dire­ta do povo, pelos eleitores, em eleição livre e democráti­ca.

Os can­didatos expõem seus cur­rícu­los e real­iza­ções e dizem como inter­pre­tam e como vão exe­cu­tar a função de guardiães da Con­sti­tu­ição. São pro­movi­dos debates aber­tos e real­izadas cam­pan­has públi­cas, com o esta­b­elec­i­men­to de regras quan­to a gas­tos e obtenção de recur­sos – no meu enten­der, exclu­si­va­mente públi­cos e iguais para todos os can­didatos.

Fei­ta a indi­cação, o can­dida­to vence­dor será argui­do pelo Sena­do, aprova­do ou reprova­do. Se aprova­do, o Pres­i­dente da Repúbli­ca fará a nomeação. Se reprova­do, nova eleição será real­iza­da.

Critérios con­cre­tos do que sig­nifi­cam os ter­mos rep­utação iliba­da e notáv­el saber jurídi­co devem ser esta­b­ele­ci­dos.

Con­cluo por aqui, e reme­to leitores e leitoras inter­es­sadas aos arti­gos que referi e às sug­estões bib­li­ográ­fi­cas, isto é, de livros e arti­gos que con­têm.

A democ­ra­cia é o remé­dio para todos os males do Brasil.

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(*) Alfredo Attié Jr. é Doutor em Filosofia da Universidade de São Paulo e Titular da Cadeira San Tiago Dantas da Academia Paulista de Direito.