Em impor­tante con­tribuição ao apri­mora­men­to da práti­ca forense e judi­cial, com impli­cações teóri­c­as bem salien­tadas, Merival­do Muniz traz a Breves Arti­gos reflexão essen­cial sobre a Teo­ria dos Recur­sos.

Leia, a seguir, o arti­go.

 

Decisão Monocráti­ca prim­i­ti­va, segui­da de Decisão Cole­gia­da dos Embar­gos Declaratórios: prob­le­mas que sus­ci­ta: Princí­pio do Para­lelis­mo das For­mas e Esgo­ta­men­to de Instân­cia para fins de via­bi­liza­ção dos Recur­sos Excep­cionais

Mari­val­do Muniz[1]

O homem forense, seja ele mag­istra­do, pro­mo­tor de justiça, advo­ga­do, procu­rador, em seu cotid­i­ano, não raro, depara-se com a neces­si­dade de pro­ferir decisões, emi­tir pare­ceres ou advog­ar per­ante os Tri­bunais Supe­ri­ores, seja no pal­co proces­su­al civ­il, seja no proces­su­al penal.

Nes­sa empre­ita­da, é inarredáv­el não se con­frontar com difi­cul­dades. A primeira delas diz respeito à fonte ou às fontes de dis­ci­plina dos recur­sos excep­cionais. Nis­so, é pos­sív­el sus­ten­tar que há uma Teo­ria Ger­al dos Recur­sos Excep­cionais, cuja apli­cação é comum no proces­so penal e no proces­so civ­il, que se abebera de qua­tro fontes dis­tin­tas, duas nor­ma­ti­vas e duas jurispru­den­ci­ais.

No cenário nor­ma­ti­vo, temos como fonte o CPC de 2015, cujas regras tam­bém se apli­cam ao proces­so penal (art. 638 do Códi­go de Proces­so Penal). Temos ain­da o arti­go 28 da Lei nº 8.038/1990, que con­tin­ua dis­ci­plinan­do o pra­zo para o agra­vo con­tra decisão neg­a­ti­va de admis­si­bil­i­dade de recur­so excep­cional, a teor da Súmu­la nº 699 do STF e do arti­go 1.072, IV, do CPC que não o revo­gou, sendo, pois, uma exceção à regra ger­al de dis­ci­plina tem­po­ral do referi­do recur­so.

No cam­po jurispru­den­cial, o Colen­do Supe­ri­or Tri­bunal de Justiça e o Supre­mo Tri­bunal Fed­er­al moldam os pres­su­pos­tos espe­ci­ais dos recur­sos excep­cionais em seus acórdãos e súmu­las. Nesse pas­so, hou­ve uma ten­ta­ti­va do leg­is­lador do Códi­go de Proces­so Civ­il de 2015 de com­bat­er a chama­da jurisprudên­cia defen­si­va, as cláusu­las de bar­reira, mas isso é infrutífero, pois a vida forense é milí­mo­da, não se poden­do esgo­tar os prob­le­mas que surgem nos jul­ga­men­tos; é dinâmi­ca, exigin­do novas soluções, con­forme o jul­gador con­fronta essas situ­ações antes não enfrentadas.

A anti­ga arguição de relevân­cia gan­hou out­ro nome (pre­ques­tion­a­men­to) e palavras como cote­jo analíti­co, reper­cussão ger­al con­quis­taram seu espaço na fix­ação dos pres­su­pos­tos jurispru­den­ci­ais ou nor­ma­tivos.

Neste momen­to, o inter­esse vol­ta-se para uma situ­ação sin­gu­lar que ocorre nos jul­ga­men­tos monocráti­cos dos Tri­bunais de Justiça, Fed­erais ou mes­mo do STJ e do STF e que foram muito bem expos­tos em dois recur­sosrelata­dos pela Min­is­tra Nan­cy Andrighi, da Ter­ceira Tur­ma do Supe­ri­or Tri­bunal de Justiça, cuja solução tam­bém há de se destacar adi­ante.

No caso con­cre­to enfrenta­do no Recur­so Espe­cial nº 1.100.398 — RJ (2008/0233354–0), a inda­gação era de qual recur­so seria cabív­el con­tra um jul­ga­men­to que se ini­ciou unipes­soal e se com­ple­men­tou, por força de embar­gos declaratórios, por decisão cole­gia­da. No caso con­cre­to, a parte incon­for­ma­da lançou mão do agra­vo inter­no. Estaria cor­re­to isso?

Nan­cy Andrighi assim desta­cou o prob­le­ma:

“Esta Ter­ceira Tur­ma já enfren­tou uma hipótese muito pare­ci­da com a pre­sente, por ocasião do jul­ga­men­to do RMS nº 24.965 (de min­ha rela­to­ria, DJe de 28/05/2008). Naque­la opor­tu­nidade ocor­reu o mes­mo que neste proces­so: o TJ/PR inde­feriu o writ por decisão unipes­soal do rela­tor, e, depois, jul­gou no cole­gia­do os embar­gos de declar­ação inter­pos­tos con­tra aque­la decisão. A difer­ença foi que a parte, nesse prece­dente, em vez de impug­nar a decisão por agra­vo inter­no, como ocor­reu no proces­so sub judice , inter­pôs dire­ta­mente o recur­so em man­da­do de segu­rança, dirigi­do ao STJ. Colo­ca­va-se, então, a questão de saber se hou­ve esgo­ta­men­to de instân­cia. No jul­ga­men­to desse recur­so, ressaltei que os embar­gos de declar­ação não ger­am uma nova decisão sobre a causa, mas mera­mente uma com­ple­men­tação da decisão ante­ri­or. Há, por­tan­to, grave equívo­co do Tri­bunal ao pro­ferir a primeira decisão, sobre o méri­to, unipes­soal­mente, e a segun­da, que mera­mente a esclarece, no cole­gia­do. Ao fazê-lo, o Tri­bunal impos­si­bili­ta a iden­ti­fi­cação da natureza do decisum , difi­cul­tan­do sobre­maneira a decisão acer­ca de qual recur­so inter­por. Afi­nal, nes­sas hipóte­ses a natureza da decisão recor­ri­da deve obe­de­cer a for­ma ado­ta­da no iní­cio do jul­ga­men­to (unipes­soal), ou no final (cole­gia­da)? Esse pro­ced­i­men­to, que infe­liz­mente tem se tor­na­do cada vez mais comum nos Tri­bunais, só tem cau­sa­do mais difi­cul­dades. O proces­so sub judice é um exem­p­lo emblemáti­co dis­to. O tem­po que se gan­hou levan­do ao cole­gia­do os declaratórios con­tra a decisão unipes­soal foi facil­mente per­di­do depois. O agra­vo inter­no que se pre­tendia evi­tar foi inter­pos­to da mes­ma for­ma. Depois, com a rejeição do agra­vo, de novo por decisão unipes­soal, ger­ou-se a neces­si­dade de um novo agra­vo. Rejeita­do este, a parte apre­sen­taram ain­da recur­so espe­cial cujo obje­ti­vo é anu­lar todo o pro­ced­i­men­to, recolo­can­do a mar­cha proces­su­al em ordem. Isso sem con­tar a Petição que teve de ser apre­sen­ta­da, dire­ta­mente per­ante o STJ, para destran­car o recur­so que fora reti­do na origem. Todo esse pro­ced­i­men­to, todo esse tra­bal­ho, uni­ca­mente para ten­tar obter, do Tri­bunal a quo, uma decisão cole­gia­da sobre o méri­to do agra­vo de instru­men­to prim­i­ti­vo, que ver­sa­va sobre a gra­tu­idade de justiça. Essa práti­ca não pode ser lev­a­da adi­ante pelos Tri­bunais. Jul­gar no cole­gia­do embar­gos de declar­ação inter­pos­tos con­tra decisões unipes­soais é medi­da que não é pre­vista pela leg­is­lação proces­su­al e, jus­ta­mente por isso, cria sérias dúvi­das no espíri­to da parte a respeito de qual recur­so inter­por. Por ocasião do jul­ga­men­to do já cita­do RMS nº 24.965/PR, teci as seguintes con­sid­er­ações sobre o tema, que peço vênia para aqui repro­duzir:”

Pon­tif­i­cou, então, qua­tro prob­le­mas que decisões assim sus­ci­tam, fazen­do refer­ên­cia, nesse momen­to ao RMS n. 24.965/PR, no qual desta­cou:

“À primeira vista, con­forme se notou nos prece­dentes supra cita­dos, se a rejeição do recur­so se deu por decisão unipes­soal, pode-se argu­men­tar que sua impug­nação dev­e­ria ser pro­movi­da medi­ante agra­vo inter­no , nos estri­tos ter­mos da leg­is­lação proces­su­al. A cir­cun­stân­cia de os embar­gos de declar­ação apre­sen­ta­dos para esclarec­i­men­to da decisão unipes­soal terem sido deci­di­dos pelo cole­gia­do rep­re­sen­tari­am, assim, ape­nas uma irreg­u­lar­i­dade que não mod­i­fi­caria o recur­so a ser inter­pos­to. A natureza do ato a ser impug­na­do, por­tan­to, fixar-se-ia no momen­to em que é pro­feri­da a decisão (unipes­soal), não no momen­to em que é pro­movi­do seu esclarec­i­men­to (cole­gia­do). Os embar­gos de declar­ação, que ape­nas com­ple­men­tam a decisão prim­i­ti­va, não pode­ri­am deter­mi­nar-lhe a natureza. (…) Em situ­ações excep­cionais é pos­sív­el que o Tri­bunal (ou o Rela­tor, caso deci­da mono­crati­ca­mente), atribuam aos embar­gos de declar­ação efeitos infrin­gentes , mod­i­f­i­can­do no todo ou em parte a decisão embar­ga­da. A existên­cia dessa pos­si­bil­i­dade (ain­da que rara) inevi­tavel­mente nos leva a faz­er alguns ques­tion­a­men­tos a respeito do mod­e­lo de impug­nação até aqui ado­ta­do pelo STJ. Observem-se os seguintes exem­p­los, nos quais a impug­nação, por agra­vo inter­no, da decisão unipes­soal integra­da por decisão cole­gia­da, entra em colap­so: Primeiro exem­p­lo : A decisão unipes­soal que jul­ga o recur­so nega-lhe provi­men­to e o cole­gia­do, jul­gan­do embar­gos de declar­ação pos­te­ri­or­mente opos­tos, decide atribuir-lhes efeitos mod­i­fica­tivos para refor­mar em parte tal decisão. Supon­hamos que, nesse caso, uma das partes ten­ha inter­esse em recor­rer ape­nas con­tra a parcela da decisão que foi alter­a­da pelo órgão cole­gia­do . Deve-se pre­vi­a­mente inter­por agra­vo reg­i­men­tal, para que o cole­gia­do repi­ta a parcela da decisão unipes­soal que ele mes­mo mod­i­fi­cou nos embar­gos? Prevalece, neste caso, a idéia de que a natureza da decisão é deter­mi­na­da pelo modo como pro­feri­da orig­i­nal­mente (unipes­soal), em detri­men­to do esclarec­i­men­to (cole­gia­do) que acabou por lhe mod­i­ficar o con­teú­do? Segun­do exem­p­lo : Par­ta­mos do mes­mo panora­ma demon­stra­do ante­ri­or­mente: decisão unipes­soal que rejei­ta o recur­so, e acórdão que, ao jul­gar os declaratórios, modifica‑a par­cial­mente. Se o inter­esse da parte, neste caso, resumir-se à refor­ma da parte que per­maneceu intac­ta, o recur­so a ser inter­pos­to se mod­i­fi­ca? Aqui, sim, caberia agra­vo inter­no? Ter­ceiro exem­p­lo : Nova­mente, tomem­os o mes­mo pres­sus­pos­to, ou seja, decisão unipes­soal par­cial­mente mod­i­fi­ca­da pelo cole­gia­do em embar­gos. Des­ta vez, porém, imag­inemos que uma das partes quer impug­nar a parte unân­ime e a out­ra, a parte cole­gia­da. Ambas devem se servir do agra­vo inter­no ou uma pode inter­por o recur­so espe­cial e a out­ra, o agra­vo? É necessário, con­forme o resul­ta­do do agra­vo, que se reit­ere o inter­esse no jul­ga­men­to do recur­so espe­cial ante­ri­or­mente inter­pos­to? Quar­to exem­p­lo: Imag­inemos uma decisão unipes­soal inteira­mente mod­i­fi­ca­da no momen­to do jul­ga­men­to, pelo cole­gia­do, de embar­gos de declar­ação. Deve, aqui, haver inter­posição de agra­vo inter­no ou é pos­sív­el a impug­nação, pelas partes, dire­ta­mente por recur­so espe­cial (ou, como na hipótese dos autos, por recur­so em man­da­do de segu­rança)? Todas essas hipóte­ses ger­am per­plex­i­dade, e o que todas elas evi­den­ci­am, é que o equívo­co, no proces­so sub judice, não está nec­es­sari­a­mente no recur­so inter­pos­to pela parte, mas sim, antes dele, na con­dução do jul­ga­men­to, pelo Tri­bunal ‘a quo’. Em hipótese algu­ma pode­ria, o Tri­bunal, sub­me­ter ao cole­gia­do os embar­gos de declar­ação inter­pos­tos con­tra uma decisão unipes­soal. Na pior das hipóte­ses, pode­ria o Rela­tor ter con­ver­tido os embar­gos de declar­ação em agra­vo inter­no e ter lev­a­do o agra­vo, e não os embar­gos, a jul­ga­men­to pela Tur­ma. Pro­ced­er da for­ma escol­hi­da pelo Tri­bunal ‘a quo’ não encon­tra respal­do na leg­is­lação proces­su­al e só faz ger­ar con­fusão para o advo­ga­do da parte que, sem poder se apoiar nas dis­posições do CPC. O Proces­so Civ­il tem de ser, na medi­da do pos­sív­el e des­de que respeitadas as garan­tias con­sti­tu­cionais con­feri­das às partes, o mais descom­pli­ca­do pos­sív­el. A idéia é a de que o proces­so amplie, e não restrin­ja o aces­so ao Judi­ciário. O pro­ced­i­men­to não pode ser um labir­in­to cheio de becos sem saí­da. É necessário que o pro­ced­i­men­to dê segu­rança às partes e a seus advo­ga­dos. Recon­heço que os exem­p­los que sele­cionei, aci­ma, são raros e não se ver­i­ficaram na hipótese dos autos. Entre­tan­to, raros ou não, tais exem­p­los pode­ri­am ocor­rer na práti­ca , e tal pos­si­bil­i­dade já bas­ta para que esta Corte ques­tione a for­ma como tem solu­ciona­do a questão. É de todo incon­ve­niente que este Tri­bunal aceite que, depen­den­do do con­teú­do de uma decisão (e não de seu aspec­to for­mal), seja pos­sív­el impugná-la por uma, ou por out­ra modal­i­dade de recur­so — mes­mo porque, como se demon­strou aci­ma, haverá situ­ações em que rig­orosa­mente será impos­sív­el decidir que recur­so inter­por. Dis­so decorre que, no proces­so sub judice, é desnecessário anal­is­ar se é cras­so, ou se é escusáv­el, o erro cometi­do pelo advo­ga­do ao impug­nar a decisão sub judice, dire­ta­mente, pela via do recur­so em man­da­do de segu­rança, em vez de fazê-lo por agra­vo inter­no. Pre­cede o seu supos­to erro, um erro maior: Em hipótese algu­ma esta Corte poderá admi­tir que se esclareça, via Embar­gos de Declar­ação, no cole­gia­do, uma decisão orig­i­nar­i­a­mente pro­feri­da de maneira unipes­soal . Os pre­juí­zos que seri­am cau­sa­dos por tal desvio no pro­ced­i­men­to, como demon­stra­do aci­ma, segu­ra­mente super­ari­am as respec­ti­vas van­ta­gens .”

Em ambos os recur­sos, a solução foi a mes­ma: hou­ve a anu­lação do acórdão recor­ri­do, ten­do-se como erro gros­seiro a práti­ca do Tri­bunal “a quo”, ou nos diz­eres da rela­to­ra:

“A par­tir dessas con­sid­er­ações, esta Ter­ceira Tur­ma, no prece­dente suprac­i­ta­do, hou­ve por bem anu­lar, de ofí­cio, o acórdão recor­ri­do, rep­utan­do cras­so o erro prat­i­ca­do pelo Tri­bunal, que ao jul­gar no cole­gia­do os embar­gos con­tra decisão unipes­soal criou uma figu­ra híbri­da que não encon­tra cor­re­spon­dente do CPC e que, por­tan­to, não com­por­ta, ao menos em princí­pio, um recur­so ade­qua­do à respec­ti­va impug­nação. A mes­ma solução pro­pon­ho para o proces­so sub judice.”

Nesse des­fe­cho, o Supe­ri­or Tri­bunal de Justiça pres­ti­giou o princí­pio do para­lelis­mo das for­mas. Por esse princí­pio, o mes­mo modo e órgão com­pe­tente no momen­to de nasci­men­to do ato é aque­le que pode tam­bém deve prosseguir em sua inte­gração ou descon­sti­tu­ição. Nes­sa toa­da, com­pare­cem “for­ma”, “com­petên­cia”, “juiz nat­ur­al”.

O princí­pio do para­lelis­mo das for­mas vem sendo uti­liza­do com mui­ta fre­quên­cia para afas­tar aque­las decisões admin­is­tra­ti­vas do órgão prev­i­den­ciário que cas­sam bene­fí­cios con­ce­di­dos judi­cial­mente. O STJ usan­do dessa ver­tente, tem anu­la­do essas decisões admin­is­tra­ti­vas.

Há várias provín­cias em que esse princí­pio do para­lelis­mo das for­mas gov­er­na o modo e com­petên­cia, lem­bran­do-se, por exem­p­lo, no proces­so admin­is­tra­ti­vo fis­cal, no qual somente o fis­co pode faz­er a revisão do lança­men­to por homolo­gação (arti­go 150, § 4º, do Códi­go Trib­utário Nacional).

O princí­pio do para­lelis­mo das for­mas tem dupla leitu­ra:

1) a for­ma de con­sti­tu­ição e descon­sti­tu­ição do ato: de um lado, o aspec­to da for­mação do ato fir­ma o modo como pode ser descon­sti­tuí­do, isto é, se o dire­ito foi con­sti­tuí­do judi­cial­mente, só por essa via pode ser descon­sti­tuí­do, se o orde­na­men­to jurídi­co con­sagra que a for­mação do ato admin­is­tra­ti­vo é por tal modo, só por este tam­bém pode ser infir­ma­do;

2) por out­ro pris­ma, há destaque à figu­ra da com­petên­cia para con­sti­tu­ição e descon­sti­tu­ição do ato, ou seja, a inda­gação de quem pode con­sti­tuir e descon­sti­tuir o ato.

No caso de lança­men­to trib­utário, só a autori­dade trib­utária pode rev­er o ato de lança­men­to por homolo­gação. E o modo é a revisão do lança­men­to. Não atuan­do no tem­po dev­i­do, o lança­men­to con­sid­era-se defin­i­ti­vo.

Mas vol­ven­do aos jul­ga­men­tos invo­ca­dos neste arti­go, é pre­ciso aten­tar para uma inda­gação sub­stan­cial da Min­is­tra Nan­cy Andrighi:

“Colo­ca­va-se, então, a questão de saber se hou­ve esgo­ta­men­to de instân­cia.”

Vale lem­brar que isso é req­ui­si­to de admis­si­bil­i­dade do recur­so espe­cial e extra­ordinário (esgo­ta­men­to de instân­cia), sem o que as vias recur­sais ficam invi­a­bi­lizadas. E a própria Min­is­tra ace­na para a respos­ta:

“No jul­ga­men­to desse recur­so, ressaltei que os embar­gos de declar­ação não ger­am uma nova decisão sobre a causa, mas mera­mente uma com­ple­men­tação da decisão ante­ri­or. Há, por­tan­to, grave equívo­co do Tri­bunal ao pro­ferir a primeira decisão, sobre o méri­to, unipes­soal­mente, e a segun­da, que mera­mente a esclarece, no cole­gia­do.”

Fica, assim, o aler­ta de que não se con­sid­era esgo­ta­da a instân­cia se o jul­ga­men­to prim­i­ti­vo é sin­gu­lar e os embar­gos declaratórios são enfrenta­dos por órgão cole­gia­do.

[1] Bacharel em Dire­ito e Servi­dor do Tri­bunal de Justiça de São Paulo