Alber­to Zacharias Toron

A con­de­nação do Brasil pela Corte Inter­amer­i­cana de Dire­itos Humanos (CIDH) foi rece­bi­da por muitos como um sopro de justiça diante da atro­ci­dade prat­i­ca­da con­tra Vladimir Her­zog. 25 de out­ubro de 1975 é a data em que se deu o covarde e cru­el assas­si­na­to do desta­ca­do jor­nal­ista, que vol­un­tari­a­mente se apre­sen­tou às autori­dades para ser inquiri­do. A farsa mon­ta­da para enco­brir o vil assas­si­na­to indig­nou a todos. O rabi­no Sobel, num ato de cor­agem e inde­pendên­cia, não o enter­rou na ala dos sui­ci­das, como é o cos­tume na religião judaica. O saudoso cardeal Dom Paulo Evaris­to Arns, empen­hado na luta con­tra a ditadu­ra, cele­brou mem­o­ráv­el mis­sa ecumêni­ca na Cat­e­dral da Sé. Em 1978, um jovem juiz, que depois veio a ser pres­i­dente do Tri­bunal Region­al Fed­er­al de São Paulo, Mar­cio Mores, obrigou a União a ind­enizar a família por danos mate­ri­ais e morais. Para a época, a sen­tença foi con­sid­er­a­da um mar­co con­tra os des­man­dos da ditadu­ra e dava sinais de um novo Judi­ciário que pare­cia quer­er sair do jugo militar.

Veja no link:
https://www.conjur.com.br/2018-jul-13/toron-condenacao-brasil-dificuldades-herzog

Clau­dio Mariz de Oliveira

Em arti­go pub­li­ca­do na pag­i­na 2 de O Esta­do de São Paulo, em 7 de Jul­ho de 2018, Clau­dio Mariz, da Acad­e­mia Paulista de Dire­ito, críti­ca a “cruza­da anti­crime” e aler­ta para a preser­vação das garan­tias constitucionais.

Veja no link:
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,cultura-punitiva-sociedade-em-risco,70002391994

Nag­ib Slaibi mag­istra­do sub­sti­tu­to no TRE-RJ. Pro­fes­sor da Esco­la Judi­ciária Eleitoral e da UNIVERSO.

É dire­ito do eleitor o voto secre­to. É seu dev­er o voto con­sciente. O voto é igual para todos, dizem as con­sti­tu­ições dos sécu­los XX, não impor­tam as qual­i­dades e os defeitos do eleitor.

E o voto é secre­to para garan­tir ao eleitor, como tit­u­lar da sobera­nia pop­u­lar, o dire­ito e o dev­er de não expres­sar o moti­vo que o leva a dar o voto ao can­dida­to, ou de votar em bran­co, anu­lar o voto ou mes­mo de se abster. Aliás, voto nulo, em bran­co e a abstenção são as úni­cas defe­sas do eleitor que não foi con­ven­ci­do ou que per­maneceu desmotivado.

A ínfi­ma mul­ta que que lhe apli­ca a Justiça Eleitoral por não votar é sim­ples abor­rec­i­men­to que não o dis­suade, por si só, da abstenção; o juiz pode aplicar a lei e mul­tar o ausente, mas não tem como o obri­gar a votar.

Já os eleitos, assim como os juízes e os admin­istradores públi­cos, são sem­pre força­dos a esclare­cer os motivos de sua decisão. Se não o fiz­erem, a decisão é nula porque carece de legit­im­i­dade para ser cumpri­da pelo juris­di­ciona­do e pelo administrado.

O voto é o resul­ta­do do que pen­sa o eleitor, e o seu pen­sa­men­to é o que decorre da vivên­cia e dos estí­mu­los perce­bidos pelos sen­ti­dos. Sabedores de que o voto é imo­ti­va­do e secre­to, usam os inter­es­sa­dos, líci­ta ou ilici­ta­mente, os argu­men­tos e as infor­mações, ver­dadeiras ou fal­sas, que pos­sam levar ao resul­ta­do por eles desejado.

Os meios de con­venci­men­to do eleitor são sem­pre os mes­mos, não impor­tam o tem­po e a for­ma analóg­i­ca ou dig­i­tal de expressão do voto: o cochi­cho ao pé do ouvi­do, o cor­po-a-cor­po, o comí­cio, a mídia, a ação entre ami­gos, as pressões e as ameaças e tudo o mais que pos­sa engen­drar a mente humana para o bem ou para o mal.

O que pode ser engen­dra­do e prat­i­ca­do sem­pre ofer­e­ceu, na vida real, tão grande diver­si­dade que o leg­is­lador sem­pre é inca­paz de pre­v­er toda a sua gama. Por isso as leis são sem­pre genéri­c­as e abstratas e con­tam com o juiz para apre­ciar a ocor­rên­cia em cada caso. E o juiz não pode se omi­tir em decidir sob o fun­da­men­to de lacu­na ou obscuri­dade da lei.

O can­dida­to e o par­tido, e não só eles, mas todos os inter­es­sa­dos na eleição, têm o inegáv­el poder de ten­tar con­vencer ou de impor cabresto ao eleitor. As pes­soas de bem tem o dev­er de reprim­ir os abu­sos e as fraudes, de garan­tir o dire­ito do tit­u­lar da sobera­nia pop­u­lar de escol­her quem quis­er, ou até mes­mo o de não escolher.

Ensi­nou René Descartes que a certeza da ocor­rên­cia do fato é o critério da verdade.

A ver­dade é o prin­ci­pal com­bustív­el das forças do bem para a vida éti­ca, para aten­der aos inter­ess­es gerais sem desprezar a indi­vid­u­al­i­dade, como exige o Esta­do Democráti­co de Direito.

A Justiça Eleitoral foi cri­a­da pela Con­sti­tu­ição de 1934 jus­ta­mente para garan­tir a ver­dade do voto dire­to e secreto.

Cri­aram a Justiça Eleitoral, com juízes e pro­mo­tores con­cur­sa­dos e inde­pen­dentes do Gov­er­no e das demais forças políti­cas, soci­ais e econômi­cas, porque con­stataram que na Colô­nia, no Império e na Repúbli­ca Vel­ha quem orga­ni­za­va as eleições era o Gov­er­no, e ele nun­ca perdera uma eleição… O IBGE divul­gou que o Brasil fechou 2016 com 116 mil­hões de pes­soas conec­tadas à Inter­net, o que equiv­ale a quase 2/3 da pop­u­lação aci­ma de 10 anos de idade. Cer­ca de 94,6% dos inter­nau­tas brasileiros tro­cam men­sagens de tex­to, voz ou ima­gens por aplica­tivos de bate-papo.

Nes­ta Era Dig­i­tal, as redes soci­ais e a mídia são os novos instru­men­tos de con­venci­men­to do eleitor e devem ser garan­ti­das no seu rel­e­vante papel social. Não devem ser desprezadas ou perseguidas, mas reprim­i­das ou inibidas tão somente no que exor­bitarem da con­du­ta honesta.

Garan­tir a livre atu­ação das redes soci­ais é dev­er de toda a sociedade através da Justiça Eleitoral, tan­to quan­to a Justiça Eleitoral deve garan­tir livre aces­so do eleitor ao local de votação, a atu­ação dos par­tidos e de seus sim­pa­ti­zantes vol­un­tários ou con­trata­dos, a divul­gação do que for necessário para que as eleições sejam limpas, hon­es­tas e efi­cazes para legit­i­mar o eleito. A praça é do povo, assim como o céu é do con­dor, poet­a­va Cas­tro Alves há quase duzen­tos anos.

A rede social é hoje a praça públi­ca dos sécu­los ante­ri­ores, como o prin­ci­pal local das man­i­fes­tações políticas.

Sabem todos que a Justiça Eleitoral dis­põe dos meios jurídi­cos para garan­tir as eleições limpas, e que a fér­rea exigu­idade de alguns pra­zos eleitorais pre­vis­tos em lei não impede o desco­bri­men­to da verdade.

Por exem­p­lo, ultra­pas­sa­do o pra­zo de quinze dias do art. 14, § 10, da Con­sti­tu­ição, para a ação de impug­nação do manda­to ele­ti­vo, os autores, os partícipes e os ben­e­fi­ci­a­dos pelo ilíc­i­to ain­da assim serão proces­sa­dos em ações penais e cíveis para serem punidos pelos abusos.

Nem a Tec­nolo­gia da Infor­mação, ino­vado­ra e mutáv­el, fica imune aos efeitos da nor­ma con­sti­tu­cional do art. 5o, LVI, porque são admis­síveis no proces­so todos os meios de pro­va, des­de que obti­dos lici­ta­mente. O juiz em cada caso bus­ca a verdade.

O Códi­go de Proces­so Civ­il, por muitos denom­i­na­do Códi­go Fux, no art. 378, ren­o­va o dev­er de todos, e não só das partes, de traz­er a ver­dade à Justiça: Ninguém se exime do dev­er de colab­o­rar com o Poder Judi­ciário para o desco­bri­men­to da verdade.

E impõe ao juiz o dev­er de deter­mi­nar todas as medi­das indu­ti­vas, coerci­ti­vas, man­da­men­tais ou sub-rogatórias necessárias para asse­gu­rar o cumpri­men­to de ordem judi­cial, inclu­sive nas ações que ten­ham por obje­to prestação pecu­niária (art. 139, IV). A ver­dade lib­er­ta (João, VIII, 32). Sem a ver­dade não há Justiça. Não há Democ­ra­cia. Não há Gov­er­no legí­ti­mo. Não há Autoridade.

Sem a ver­dade não há vida civilizada!

José Raimun­do Gomes da Cruz Tit­u­lar da Cadeira 48 – Alfre­do de Araújo Lopes da Cos­ta Procu­rador de Justiça de São Paulo aposentado

“Amicus curiae… Personnalité faisant autorité dans un domaine d’activité et qu’une juridiction prend l’initiative (exceptionelle car non prevue par les textes en viguer) d’entendre comme ‘ami de la cour’ (et non comme témoin ou expert), pour connaitre son opinion sur le problème débattu devant elle, en vue de garantir, grâce à ses lumières, un procès équitable, au sens européen du terme.” (Raymond Guillien et al. Termes juridiques. 10 ed. Paris : Dalloz, 1995. pp. 36/37)

No Livro III – dos Sujeitos do Proces­so – Títu­lo III – da Inter­venção de Ter­ceiros – Capí­tu­lo V – do Ami­cus Curi­ae – surge esta nova figu­ra dos par­tic­i­pantes do proces­so. No úni­co arti­go do referi­do Capí­tu­lo V – de n. 138 – lê-se: “O juiz ou o rela­tor, con­sideran­do a relevân­cia da matéria e a especi­fi­ci­dade do tema obje­to da deman­da ou a reper­cussão social da con­tro­vér­sia, poderá, por decisão irrecor­rív­el, de ofí­cio ou a requer­i­men­to das partes ou de quem pre­ten­da man­i­fes­tar-se, solic­i­tar ou admi­tir a par­tic­i­pação de pes­soa nat­ur­al ou jurídi­ca, órgão ou enti­dade espe­cial­iza­da, com rep­re­sen­ta­tivi­dade ade­qua­da, no pra­zo de 15 (quinze) dias de sua inti­mação. § 1o A inter­venção de que tra­ta o caput não impli­ca alter­ação de com­petên­cia nem autor­iza a inter­posição de recur­sos, ressal­vadas a oposição de embar­gos de declar­ação e a hipótese do § 3o. § 2o Caberá ao juiz ou ao rela­tor, na decisão que solic­i­tar ou admi­tir a inter­venção, definir os poderes do ami­cus curi­ae. § 3o O ami­cus curi­ae pode recor­rer da decisão que jul­gar o inci­dente de res­olução de deman­das repetitivas.”

Em arti­go inti­t­u­la­do “O Ami­cus Curi­ae e os out­ros Sujeitos do Proces­so”, tratei das semel­hanças e difer­enças entre os vários sujeitos do proces­so; do ami­cus curi­ae e seu ambi­ente car­ac­terís­ti­co; das nor­mas do Esta­do da Cal­ifór­nia a seu respeito; das regras fed­erais da apelação nos EUA; das regras da Supre­ma Corte dos EUA; enfim, do dire­ito brasileiro (O Ter­ceiro no Proces­so Civ­il Brasileiro e Assun­tos Cor­re­latos – Estu­dos em hom­e­nagem ao Pro­fes­sor Athos Gus­mão Carneiro. Coord. Fredie Didi­er Jr. e out­ros. São Paulo : Ed. Revista dos Tri­bunais, 2010. pp. 324/335).

No Dire­ito brasileiro, a rig­or, não exis­tia o insti­tu­to do ami­cus curi­ae, pelo menos como tal reg­u­la­do em tex­to leg­isla­ti­vo. Mas havia dis­pos­i­tivos legais espar­sos, acol­hen­do, tim­i­da­mente, a figu­ra desse inter­ve­niente ao mes­mo tem­po desin­ter­es­sa­do (pelo menos nos ter­mos em que o assis­tente ou o ter­ceiro recor­rente podem ingres­sar no proces­so alheio), mas que devia, prin­ci­pal­mente quan­do as partes se opusessem à sua admis­são no proces­so, demon­strar cer­to inter­esse nele.

Car­los Gus­ta­vo Rodrigues del Prá se refe­ria a três espé­cies de inter­venção do ami­cus curi­ae no nos­so Dire­ito: aque­le que par­tic­i­pa “do proces­so por impul­so do juiz (art. 9o e art. 20 da LADin, e art. 6o, § 1o, da LADPF; (b) aque­les cuja par­tic­i­pação é decor­rên­cia de poder de polí­cia, e cuja inti­mação é req­ui­si­to de reg­u­lar­i­dade do pro­ced­i­men­to (inter­venção do CADE ou da CVM); e © aque­les que inter­vêm vol­un­tari­a­mente, em exer­cí­cio de dire­ito próprio de man­i­fes­tação (art. 7o, § 2o, LADPF, art 14, § 7o, LJEF)”. (“Breves con­sid­er­ações sobre o ami­cus curi­ae na Adin e sua legit­im­i­dade recur­sal”. Aspec­tos polêmi­cos e atu­ais sobre os ter­ceiros no proces­so civ­il [e assun­tos afins]. Coord. Fredie Didi­er Jr. e Tere­sa Arru­da Alvim Wambier. São Paulo : Revista dos Tri­bunais, 2004. p. 77).

De modo mais amp­lo, Scarpinel­la Bueno exami­na­va, mes­mo afa­s­tan­do a existên­cia de refer­ên­cia leg­isla­ti­va expres­sa ao insti­tu­to, aqui, o que ele chama­va de ref­er­en­ci­ais do ami­cus curi­ae no nos­so Dire­ito pos­i­ti­vo (Ami­cus curi­ae no Proces­so Civ­il Brasileiro — Um ter­ceiro enig­máti­co. 2. ed. São Paulo : Sarai­va, 2008, p. 126). Em primeiro lugar, no âmbito do con­t­role de con­sti­tu­cional­i­dade. A Lei n. 9.868, de 10/11/99, cujo arti­go 7o proíbe, em seu caput, a inter­venção de ter­ceiro “no proces­so de ação dire­ta de incon­sti­tu­cional­i­dade”, mas admite, em seu § 2o, que o rela­tor “con­sideran­do a relevân­cia da matéria e a rep­re­sen­ta­tivi­dade dos pos­tu­lantes, poderá, por despa­cho irrecor­rív­el, admi­tir, obser­va­do o pra­zo fix­a­do no pará­grafo ante­ri­or, a man­i­fes­tação de out­ros órgãos ou enti­dades”. A mes­ma lei, no tocante à ação declaratória de con­sti­tu­cional­i­dade, con­tém idên­ti­ca restrição à inter­venção de ter­ceiro (arti­go 18), mas se mostra omis­sa quan­to ao ami­cus curi­ae, cir­cun­stân­cia que, segun­do Scarpinel­la Bueno, não obs­ta à admis­são deste (ob. cit., p. 176). A mes­ma ausên­cia de pre­visão do insti­tu­to na Lei n. 9.882, de 3/12/99, tam­bém segun­do o mes­mo autor, não pode “afas­tar a pos­si­bil­i­dade de enti­dades de classe ou out­ros órgãos rep­re­sen­ta­tivos de seg­men­tos soci­ais pleit­earem seu ingres­so na qual­i­dade de ami­cus curi­ae” (ob. cit., p. 181).

Deixan­do o chama­do con­t­role con­cen­tra­do da con­sti­tu­cional­i­dade, chega a vez do con­t­role inci­den­tal da con­sti­tu­cional­i­dade, tam­bém chama­do de difu­so (arti­gos 480/482 do CPC de 1973). Por força da Lei n. 9.868, de 10/11/99, os dis­pos­i­tivos do CPC ante­ri­or pas­saram a admi­tir o ami­cus curi­ae, nos §§ 1o a 3o, par­tic­u­lar­mente no últi­mo: “O rela­tor, con­sideran­do a relevân­cia da matéria e a rep­re­sen­ta­tivi­dade dos pos­tu­lantes, poderá admi­tir, por despa­cho irrecor­rív­el, a man­i­fes­tação de out­ros órgãos ou entidades”.

A Lei n. 10.259, de 12/7/2001, que dis­põe sobre a insti­tu­ição dos Juiza­dos Espe­ci­ais Cíveis e Crim­i­nais no âmbito da Justiça Fed­er­al, dis­põe, em seu arti­go 14 a respeito da uni­formiza­ção de inter­pre­tação de lei fed­er­al, se hou­ver divergên­cia entre sen­tenças sobre dire­ito mate­r­i­al pro­feri­das por Tur­mas Recur­sais na inter­pre­tação da lei. Para o pre­sente estu­do bas­ta a tran­scrição do final do seu § 7o: “even­tu­ais inter­es­sa­dos, ain­da que não sejam parte no proces­so, poderão se man­i­fes­tar, no pra­zo de trin­ta dias”.

Scarpinel­la Bueno elab­o­ra­va amp­lo tópi­co sobre o arti­go 5o da Lei n. 9.469, de 10/7/97, que dis­põe: “A União poderá inter­vir nas causas em que fig­u­rarem, como autoras ou rés, autar­quias, fun­dações públi­cas, sociedades de econo­mia mista e empre­sas públi­cas fed­erais. Pará­grafo úni­co. As pes­soas jurídi­cas de dire­ito públi­co poderão nas causas cuja decisão pos­sa ter reflex­os, ain­da que indi­re­tos, de natureza econômi­ca, inter­vir, inde­pen­den­te­mente da demon­stração de inter­esse jurídi­co, para esclare­cer questões de fato e de dire­ito, poden­do jun­tar doc­u­men­tos e memo­ri­ais rep­uta­dos úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recor­rer, hipótese em que, para fins de deslo­ca­men­to de com­petên­cia, serão con­sid­er­adas. partes.”

Os casos ante­ri­ores se rela­cionavam a ações autôno­mas de com­petên­cia de tri­bunais ou inci­dentes rela­ciona­dos com órgãos recur­sais. Ago­ra, a inter­venção pode ocor­rer em primeiro grau, tam­bém por questões de fato.
Segue-se o arti­go 31 da Lei n. 6.385, de 7/12/76: “Nos proces­sos judi­ci­ais que ten­ham por obje­to matéria incluí­da na com­petên­cia da Comis­são de Val­ores Mobil­iários, será esta sem­pre inti­ma­da para, queren­do, ofer­e­cer pare­cer ou prestar esclarec­i­men­tos, no pra­zo de 15 (quinze) dias a con­tar da inti­mação. § 1o A inti­mação far-se‑á logo após a con­tes­tação, por man­da­do ou por car­ta com avi­so de rece­bi­men­to, con­forme a Comis­são ten­ha, ou não, sede ou rep­re­sen­tação na comar­ca em que ten­ha sido pro­pos­ta a ação. § 2o Se a Comis­são ofer­e­cer pare­cer ou prestar esclarec­i­men­tos, será inti­ma­da de todos os atos proces­suais sub­se­qüentes, pelo jor­nal ofi­cial que pub­li­ca expe­di­ente forense ou por car­ta com avi­so de rece­bi­men­to, nos ter­mos do pará­grafo ante­ri­or. § 3o À Comis­são é atribuí­da legit­im­i­dade para inter­por recur­sos, quan­do as partes não o fiz­erem. § 4o O pra­zo para os efeitos do pará­grafo ante­ri­or começará a cor­rer, inde­pen­den­te­mente de nova inti­mação, no dia ime­di­a­to àquele em que find­ar o das partes.”

Percebe-se, aí, que o leg­is­lador impõe a inter­venção do ami­cus curi­ae em qual­quer grau de juris­dição. Nos proces­sos que ten­ham por obje­to matéria incluí­da nas atribuições da CVM, esta será inti­ma­da. Com a for­ma eletrôni­ca dos atos proces­suais, não se ben­e­fi­cian­do a CVM da ciên­cia pes­soal, sua inti­mação será con­forme a Lei n. 11.419, de 19/12/2006 (cf, meu arti­go “A for­ma eletrôni­ca dos atos proces­suais”. Temas Atu­ais de Dire­ito. Coord. Rogério Don­ni­ni e Roque Anto­nio Car­raz­za. São Paulo : Mal­heiros, 2008, pp. 248 e ss.). A CVM tem o ônus de recor­rer somente para suprir as omis­sões das partes na inter­posição de recursos.

Athos G. Carneiro entende que o iní­cio do ami­cus curi­ae no dire­ito pos­i­ti­vo brasileiro ocor­reu através de mod­i­fi­cação intro­duzi­da na Lei n. 6.385/76 pela Lei n. 6.616, de 16/12/78 (“Man­da­do de segu­rança. Assistên­cia ‘ami­cus curi­ae’”. Revista Forense. v. 100. n. 371. jan/fev. de 2004, p. 77. Osval­do Hamil­ton Tavares só se ref­ere ao arti­go 31 da Lei n. 6.385/76. “A CVM como ‘ami­cus curi­ae’”. Revista dos Tri­bunais. v. 82. n. 690. abril de 1993, p. 286).

É impor­tante esta­b­ele­cer-se o mar­co ini­cial do nos­so Dire­ito pos­i­ti­vo, diante da leg­is­lação de família do Esta­do da Cal­ifór­nia, que evi­ta a denom­i­nação lati­na, além de reg­u­lar mero caso de aux­il­iar da Justiça.
Por out­ro lado, se a leg­is­lação norte-amer­i­cana geral­mente anal­isa­da parece con­cen­trar-se em órgãos de segun­do grau e na própria Supre­ma Corte, Hen­ry Abra­ham lem­bra que as cortes de apelação incluem (como no Brasil) algu­mas ações autôno­mas. De qual­quer for­ma, “New York pos­sui um com­pli­ca­do sis­tema de mais de 150 cortes de apelação … e a estru­tu­ra recur­sal da Cal­ifór­nia prop­i­ciou a Caryl Whiti­er Chess­man inter­por qua­torze apelações no sis­tema local (que ele aumen­tou com vinte e oito apelações para as cortes fed­erais entre 1948 e 1960 numa der­radeira e fra­cas­sa­da batal­ha para escapar da câmara de gás de San Quentin”) (The judi­cial process. 6. ed. New York : Oxford, 1993, p. 142).

Não pode fal­tar refer­ên­cia aos arti­gos 57, 118 e 175 da Lei n. 9.279, de 14/5/1996, que pre­vêem a inter­venção do INPE – Insti­tu­to Nacional da Pro­priedade Indus­tri­al nas causas de nul­i­dade de patente, de nul­i­dade de desen­ho indus­tri­al e de nul­i­dade do reg­istro de mar­ca, mes­mo não sendo parte processual.

Out­ra hipótese de obri­gatória inclusão: O Con­sel­ho Admin­is­tra­ti­vo de Defe­sa Econômi­ca – CADE, por força do arti­go 89 da Lei n. 8.884, de 11/6/1994: “Nos proces­sos em que se dis­cu­ta a apli­cação des­ta Lei, o CADE dev­erá ser inti­ma­do para, queren­do, inter­vir no feito na qual­i­dade de assis­tente”. Como ano­ta­va Scarpinel­la Bueno, não fica­va bem esclare­ci­da a “figu­ra jurídi­ca” desse ter­ceiro inter­ve­niente (ob. cit. p. 325).
Out­ro caso impor­tante, no arti­go 49, pará­grafo úni­co, da Lei n. 8.906, de 4/7/2004, que dis­põe sobre o Estatu­to da Ordem dos Advo­ga­dos do Brasil (OAB): “As autori­dades men­cionadas no ‘caput’ deste arti­go têm, ain­da, legit­im­i­dade para inter­vir, inclu­sive como assis­tentes, nos inquéri­tos e proces­sos em que sejam indi­ci­a­dos, acu­sa­dos ou ofen­di­dos os inscritos na OAB”. As autori­dades aí men­cionadas são os “Pres­i­dentes dos Con­sel­hos e das Sub­seções da OAB”.

A exposição, prin­ci­pal­mente dos tex­tos leg­isla­tivos estrangeiros de rarís­si­ma ou nen­hu­ma divul­gação entre nós, per­mite perce­ber van­ta­gens no insti­tu­to, sem dúvi­da já ado­ta­do no Brasil, emb­o­ra tim­i­da­mente, antes do novo CPC, pois ain­da não ousa­va assumir a denom­i­nação de ami­cus curi­ae ou a equiv­a­lente em por­tuguês. Nos casos das partes e ter­ceiros, sua par­tic­i­pação apre­sen­ta van­ta­gens evi­dentes, espe­cial­mente de econo­mia e har­mo­nia entre os jul­ga­men­tos, con­quan­to coex­is­tam as desvan­ta­gens do cus­to e da com­plex­i­dade (cf. min­ha dis­ser­tação de mestra­do, pub­li­ca­da como o livro Plu­ral­i­dade de partes e inter­venção de ter­ceiros. São Paulo : RT, p. 221).

Não se devia exager­ar, no caso do ami­cus curi­ae, no favorec­i­men­to das pes­soas jurídi­cas de Dire­ito Públi­co, já dotadas de tan­tas pre­rrog­a­ti­vas, como o reex­ame necessário pre­vis­to no arti­go 475 do Códi­go de Proces­so Civ­il de 1973, mes­mo após as alter­ações trazi­das pela Lei n. 10.352, de 26/12/01, insti­tu­to defen­di­do ape­nas por um dos nos­sos proces­su­al­is­tas (J. C. Bar­bosa Mor­eira. “Em defe­sa da revisão obri­gatória das sen­tenças con­trárias à Fazen­da Públi­ca. Ajuris, v. 31, pp. 177 e ss.).

Nem deve haver restrição à ativi­dade de inter­pre­tação de tex­tos nor­ma­tivos, pro­pos­ta por Tavares (ob. e loc. cit.). Sem­pre ao órgão juris­di­cional caberá a últi­ma palavra.

A propósi­to do con­sen­ti­men­to das partes para o ingres­so do ami­cus, não se deve esque­cer expressão atribuí­da a Lieb­man de que o proces­so não é negó­cio de família: Il proces­so cessò di essere quell’affare pri­va­to che veni­va trat­ta­to all’ombra dei pro­pri inter­es­si dai due con­tenden­ti (Man­u­al de Dire­ito Proces­su­al Civ­il. trad. C. R. Dina­mar­co. Rio de Janeiro : Forense, 1984, p. IX). Do mes­mo modo, a nor­ma do arti­go 129 CPC de 1973: “Con­ven­cen­do-se, pelas cir­cun­stân­cias da causa, de que autor e réu se servi­ram do proces­so para praticar ato sim­u­la­do ou con­seguir fim proibido por lei, o juiz pro­ferirá sen­tença que obste aos obje­tivos das partes”.

Como bem sug­eriu Miguel Angel Ekmekd­jian, a função do ami­cus curi­ae “es apon­tar opin­iones – esen­cial­mente jurídi­cas – en deter­mi­na­dos casos con­tenciosos cuya sen­ten­cia pue­da lle­gar a ten­er tran­scen­den­cia insti­tu­cional, es decir que no se lim­iten a los intere­ses de las partes” (Revista dos Tri­bunais. Cader­nos de Dire­ito Con­sti­tu­cional e Ciên­cia Políti­ca. v. 4. n. 16. jul/set/1996, p. 81).

Voltan­do ao iní­cio de nova era do insti­tu­to do ami­cus curi­ae, como pre­vis­to no arti­go 138 do nos­so novo CPC: a) sua pre­visão não se restringe aos tri­bunais: “juiz ou rela­tor poderá admi­ti-lo”; b) tal decisão será de ofí­cio ou por solic­i­tação da parte ou de quem queira man­i­fes­tar-se; c) de tal decisão não caberá recur­so; d) são con­sid­er­ações para a decisão do órgão judi­cial com­pe­tente a relevân­cia da matéria, a especi­fi­ci­dade do tema obje­to da deman­da ou a reper­cussão social da con­tro­vér­sia; e) o inter­es­sa­do, pes­soa físi­ca ou jurídi­ca, órgão ou enti­dade espe­cial­iza­da, dev­erá pos­suir rep­re­sen­ta­tivi­dade ade­qua­da; f) a inter­venção do ami­cus curi­ae não acar­reta alter­ação de com­petên­cia, nem autor­iza a inter­posição de recur­so por ele, sal­vo embar­gos de declar­ação e decisão sobre o inci­dente de res­olução de deman­das repet­i­ti­vas; f) enfim, caberá ao juiz ou ao rela­tor, na decisão sobre a inter­venção do ami­cus curi­ae, fixar os poderes deste.

José Raimun­do Gomes da Cruz Tit­u­lar da Cadeira 48 – Alfre­do de Araújo Lopes da Cos­ta Procu­rador de Justiça de São Paulo aposentado

Há algu­mas décadas, os arti­gos doutrinários jurídi­cos cos­tu­mavam ser pub­li­ca­dos até por 5 ou mais revis­tas téc­ni­cas do Dire­ito. Mes­mo a Enci­clopé­dia Sarai­va do Dire­ito, orga­ni­za­da pelo saudoso jurista Rubens Limon­gi França, incluía ver­betes que cir­culavam como arti­gos de pub­li­cações jurídi­cas periódicas.

Recen­te­mente, algu­mas edi­toras pas­saram a exi­gir exclu­sivi­dade para a divul­gação de tais colaborações.
Para a demon­stração daqui­lo que con­s­ta do títu­lo aci­ma, bas­tari­am alguns exem­p­los de que, con­forme a matéria, vários setores do con­hec­i­men­to sug­eriri­am a divul­gação de cer­tos tex­tos em veícu­los de diver­sas especialidades.
Começo com três dos meus arti­gos divul­ga­dos pela APMP em 2013: “A Vir­tude do Cap­i­tal­is­mo”, “In God We trust – Deus seja lou­va­do” e “O ser humano, antes de qual­quer fron­teira (O caso do asi­lo políti­co ao Senador da Bolívia)”, que se incluiri­am no livro “Arti­gos 2013” (São Paulo : APMP, 2014, pp. 135/147).

No primeiro deles, desta­ca-se crit­icáv­el con­de­nação do cap­i­tal­is­mo pelo Papa Fran­cis­co (O Esta­do de S. Paulo, 23/9/13), como já ocor­rera com a Cam­pan­ha da Frater­nidade de 2010. Vali-me do Cate­cis­mo da Igre­ja Católi­ca, na ver­dade, “Com­pên­dio de Fé e Moral” des­ta, para mais aceitáv­el análise do prob­le­ma. Out­ro aspec­to exam­i­na­do con­sis­tia na visão de Max Weber, em sua História Ger­al da Econo­mia (São Paulo : Mestre Jou, 1968, p. 186). Seguem-se citações de Molière, Balzac, São Lucas, D. Odi­lo Scher­er, Papa Ben­to XVI, François Per­roux, Dos­toievs­ki, Frei Mateus Rocha, com várias razões para a divul­gação do referi­do arti­go em veícu­los reli­giosos católi­cos e de econo­mia, além dos jurídi­cos e de con­hec­i­men­tos gerais.

O arti­go “In God we trust – Deus seja lou­va­do” tam­bém foi pub­li­ca­do pela Revista Letra­do, do IASP, como tam­bém pode­ria ser divul­ga­do em pub­li­cação reli­giosa ou de con­hec­i­men­tos gerais. Por falar na Revista Letra­do, do IASP, seu número 109, pp. 76/77, pub­li­cou meu arti­go “DNA: rel­a­tivi­dade de todos os meios de pro­va”, que caberia até em pub­li­cação de med­i­c­i­na legal ou de natureza geral.

O arti­go “O ser humano antes de qual­quer fron­teira…”, cita­do aci­ma, ficaria bem em pub­li­cação de natureza históri­ca ou diplomáti­ca. As pági­nas 275/277 da Revista Brasileira de Dire­ito Com­para­do, v. 47, de 2015, fiz­er­am sua divulgação.

Enfim, a Revista da Acad­e­mia Mineira de Letras divul­gou meu arti­go “Biografias e pri­vaci­dade” (vol­ume LXVIII, jan/mar de 2014, pp. 89/97). Pois tam­bém a Revista do Insti­tu­to dos Advo­ga­dos de São Paulo, v. 33, jan/jun 2014, pp. 455/461 pub­li­cou tal arti­go meu, o que do mes­mo modo acon­te­ceu com a Revista do Insti­tu­to Históri­co e Geográ­fi­co de Minas Gerais (v. XXXIX, agos­to de 2014, pp. 247/255).

A Revista da Acad­e­mia Paulista de Dire­ito pub­li­cou meu arti­go “Dia Inter­na­cional da Tol­erân­cia Zero à Muti­lação Gen­i­tal Fem­i­ni­na: 6 de Fevereiro” (v. 7, jan/jun 2015, pp. 165/167). Com out­ros títu­los, des­de 1994, ten­ho com­bat­i­do mais essa ter­rív­el vio­lên­cia con­tra a mul­her. Neste caso, tais arti­gos são cita­dos por este de 2015, incluin­do-se a ePúbli­ca Revista Eletrôni­ca de Dire­ito Públi­co n. 2, de jun­ho de 2014, da Uni­ver­si­dade de Lis­boa. Na luta con­tra tal vio­lên­cia de que a mul­her é víti­ma e no com­bate ao ter­ror­is­mo, qual­quer exclu­sivi­dade de divul­gação se desacon­sel­ha. A propósi­to, meu arti­go “Ter­ror­is­mo, o con­trário do human­is­mo” tem sido divul­ga­do (por exem­p­lo, pela Revista Brasileira de Dire­ito Com­para­do, v. 37, 2011, pp. 177/179, além de Sem­pre Encon­tran­do, per­iódi­co paro­quial de out­ubro de 2001, e do CPPG, jor­nal uni­ver­sitário da mes­ma época).

Caberia a inda­gação rel­a­ti­va à even­tu­al remu­ner­ação paga ao autor. O máx­i­mo que chegou a exi­s­tir, no meu caso, foi o con­vite de cer­to dire­tor ilus­tre de deter­mi­na­da revista jurídi­ca, com ofer­ta de algu­mas dezenas de sep­a­ratas do meu arti­go, por ven­tu­ra divul­ga­do no men­ciona­do per­iódi­co. No con­vite, nen­hu­ma refer­ên­cia se fez à pos­sív­el exclu­sivi­dade da pub­li­cação pela referi­da revista jurídi­ca. Claro que a remu­ner­ação sem­pre poderá moti­var o autor do tex­to a aceitar a exclu­sivi­dade a ele pro­pos­ta pela edi­to­ra do periódico.

Duas con­clusões prin­ci­pais se deduzem da breve exposição fei­ta até aqui: 1a) tex­tos de inter­esse para out­ras pub­li­cações, por sua vari­a­da matéria, não devem sujeitar-se a restrições à sua divul­gação; 2a) tex­tos sobre matérias exi­gentes de espe­cial e inten­sa divul­gação, como as desigual­dades sub­sis­tentes em pre­juí­zo da mul­her e o indis­pen­sáv­el com­bate ao ter­ror­is­mo jamais se sujeitari­am a qual­quer exclu­sivi­dade de cir­cu­lação editorial.

ROGÉRIO DONNINI Tit­u­lar da Cadeira 73 – Vicente Rao Advo­ga­do. Livre-docente, Doutor e Mestre em Dire­ito Civ­il pela PUC-SP. Pro­fes­sor do Pro­gra­ma de Mestra­do e Doutora­do da PUC-SP, da Facoltà di Giurispru­den­za del­la Sec­on­da Uni­ver­sità degli Stu­di di Napoli, Itália, e da Esco­la Paulista da Magistratura.

Sumário. 1. Fides, fides bona e bona fides. 2. Honeste vivere, boa-fé e o princípio da moralidade. Boa-fé: do direito privado ao público. 3. A mentira lato sensu e a boa-fé processual. 4. Conclusão.
“Todo o mundo (e todo o tempo) é um palco E todos os homens e mulheres meros atores. Eles têm suas entradas e saídas; E um homem em seu tempo desempenha muitos papéis.” (William Shakespeare – Como queiras, Ato II, Cena 7)

Resumo
A noção de boa-fé surgiu a par­tir da ideia da fides romana, até chegar à bona fides, con­sid­er­a­da um dos fun­da­men­tos da justiça. Essa tran­sição oper­ou-se pela via proces­su­al, por meio das bonae fidei iudi­cia (ações de boa-fé). A neces­si­dade de ações judi­ci­ais de boa-fé sucedeu em razão da neces­si­dade de segu­rança nas relações jurídi­cas, na bus­ca pela ver­dade e, como con­se­quên­cia, na esper­ança con­stante de que com­pro­mis­sos assum­i­dos fos­sem cumpri­dos. Há um vín­cu­lo cristal­i­no entre a boa-fé e um dos pre­ceitos pri­ma­ci­ais da con­vivên­cia humana, con­stante do Digesto, que é viv­er hon­es­ta­mente (hon­este vivere). A cláusu­la ger­al de boa-fé, antes pos­i­ti­va­da ape­nas no CDC e Códi­go Civ­il e con­stante da Con­sti­tu­ição Fed­er­al por inter­mé­dio do princí­pio da moral­i­dade, ago­ra se estende ao NCPC, jun­ta­mente com a imposição de coop­er­ação. Se a lit­igân­cia de má-fé, cen­tra­da em exten­so rol de men­ti­ras lato sen­su, era penal­iza­da de for­ma bran­da, com a nov­el leg­is­lação haverá maior rig­or e esper­ança de que ao menos dimin­u­am os casos de atu­ação do improbus litigator.
Rias­sun­to La nozione di buona fede è nata dal­l’idea del­la fides romana, fino a rag­giun­gere la bona fides, con­sid­er­a­ta uno dei fon­da­men­ti del­la gius­tizia. Ques­ta tran­sizione è suces­so da mezzi pro­ce­du­rali, attra­ver­so delle bonae fidei iudi­cia (azioni di buona fede). La neces­sità di azioni legali in buona fede è accadu­ta del­la neces­sità di sicurez­za nei rap­por­ti giuridi­ci, nel­la ricer­ca del­la ver­ità e, di con­seguen­za, con la sper­an­za costante che gli impeg­ni siano rispet­tati. Esiste un chiaro legame tra la buona fede e pre­cetti pri­maziali del­la soci­età umana, che fa parte del Digesto: vivere ones­ta­mente (hon­este vivere). La clau­so­la gen­erale di buona fede pri­ma val­u­ta­ta pos­i­ti­va­mente solo al CDC e Codice Civile, con­tenu­ta nel­la Cos­ti­tuzione Fed­erale attra­ver­so il prin­ci­pio del­la moral­ità, si estende ora al NCPC, insieme con l’im­po­sizione di coop­er­azione. Se la lit­i­gan­za di mala fede, cen­tra­ta sul­la lun­ga lista di gran­di bugie lato sen­su, era penal­iz­za­ta in modo blan­do, con la nuo­va legge avrà un mag­giore rig­ore e la sper­an­za per almeno diminuire i casi di attuazione del improbus litigator.

1 Texto escrito em homenagem ao Professor José Manoel de Arruda Alvim Netto.

1. FIDES, FIDES BONA E BONA FIDES
Na dire­ito romano arcaico2, muito antes do surg­i­men­to da boa-fé (bona fides), havia a fides, advin­da da deusa com o mes­mo nome, mais vel­ha do que Júpiter, com viés clara­mente reli­gioso, con­sis­tente na qual­i­dade de uma pes­soa de aparên­cia e com­por­ta­men­to con­fiáveis, cuja palavra dada era passív­el de con­fi­ança. Assim, a infringên­cia da fides trans­for­ma­va o bom e probo (bonus et probus) em mau e improbo3 (malus et improbus), razão pela qual havia inegáv­el liame entre fides, sub­stan­ti­vo, e o ver­bo lati­no cre­do (crer, acreditar)4, pois sem pos­suir o sujeito um deter­mi­na­do nív­el sócio-jurídi­co não havia crédi­to e, como con­se­quên­cia, fides, tornando‑o inca­paz para a práti­ca de um negócio5.

A noção de fides pode ser divi­di­da em fides-sacra, fides-fato e a fides- éti­ca. Con­tu­do, inter­es­sa-nos a pas­sagem da fides à fides bona e, final­mente, à bona fides, tran­sição essa que se oper­ou pela via proces­su­al, haja vista que o sis­tema jurídi­co romano esta­va fun­da­men­ta­do na atribuição conc­re­ta de ações e não no recon­hec­i­men­to abstra­to de situ­ações sub­je­ti­vas 6. Destarte, emb­o­ra con­tro­ver­tido o rol das bonae fidei iudi­cia, estão entre elas a ven­da, a locação, a sociedade e, pos­te­ri­or­mente, o mandato7.

2 Perío­do que vai da fun­dação de Roma (750 a.C.) até a Lei das XII Tábuas, de 450 a.C. 3 Improbus tem o sig­nifi­ca­do de inca­paz de provar, de ser teste­munha. 4 Con­fi­ança, crença basea­da na qual­i­dade de alguém. 5 Rober­to Fiori, Fides e Bona Fides – Ger­ar­chia sociale e cat­e­gorie giuridiche, in Mod­el­li teori­ci e metodologi­ci nel­la sto­ria del dirit­to pri­va­to n. 3, a cura di Rober­to Fiori, Napoli: Jovane Edi­tore, 2008, p. 240. 6 António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa fé no Dire­ito Civ­il, Coim­bra: Alme­d­i­na, 2001, p. 71. 7 Alain Supi­ot, Homo juridi­cus – Ensaio sobre a função antropológ­i­ca do Dire­ito, tradução de Maria Erman­ti­na de Almei­da Pra­do Galvão, São Paulo: Mar­tins Fontes, 2007, p. 113. Na acepção do Imper­ador Jus­tini­ano, as bonae fidei iudi­cia são: a com­pra, ven­da, locação, con­duçãoo, gestão de negó­cios, manda­to, depósi­to, fidú­cia, sociedade, tutela, comoda­to, pen­hor, juí­zos divisórios, hered­i­tatis peti­tio e ex stip­u­la­tione incer­ta (António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, ob. cit., p. 76).

Com a lai­ciza­ção da fides, sob a égide do ius gen­tium, nor­mas do dire­ito romano aplicáveis aos estrangeiros, sur­gi­ram os primeiros con­tratos con­sen­suais entre estes e os romanos. Se a fides era apli­ca­da no âmbito da Roma arcaica, lim­i­ta­da à esfera da comu­nidade romana, em que o sta­tus dos cidadãos eram notórios e ple­na­mente definidos, quan­do os negó­cios pas­saram a ser inter­na­cionais, em que as partes envolvi­das eram de diver­sas cul­turas e regiões, pas­sou a inex­i­s­tir a certeza do crédi­to e uma fides fictícia.
A bona fides, assim, surgiu dessa neces­si­dade de segu­rança nas relações jurídi­cas, enal­te­cen­do a fidel­i­dade na ver­dade e em com­pro­mis­sos assum­i­dos, con­sid­er­a­da um dos fun­da­men­tos da Justiça8.
2. HONESTE VIVERE E O PRINCÍPIO DA MORALIDADE. BOA-FÉ: DO DIREITO PRIVADO AO PÚBLICO.
O Cor­pus Iuris Civilis ou Códi­go Jus­tini­a­neu, do Imper­ador Jus­tini­ano, de 526 d.C., está divi­di­do em qua­tro partes: O Digesto ou Diges­ta, tam­bém con­heci­do com o nome grego Pan­dec­tas, que é uma com­pi­lação de frag­men­tos de tex­tos de juriscon­sul­tos clás­si­cos; as Insti­tu­tas ou Insti­tu­ições (Insti­tu­tiones), que eram uti­lizadas como um man­u­al de Dire­ito Romano aos estu­dantes de Dire­ito de Constantinopla9, o Códi­go (Codex), con­sis­tente de uma coleção sis­temáti­ca de leis e decre­tos impe­ri­ais, e as Nov­e­las (Novel­lae Con­sti­tu­itiones), que eram novas leis impe­ri­ais. No Digesto 1.1.10.1, Ulpi­ano enu­mera os pre­ceitos do dire­ito: viv­er hon­es­ta­mente, não lesar a out­rem e dar a cada um o que é seu (Iuris prae­cep­ta sunt haec: hon­este vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere)10.
8 Cícero, Os Deveres, Tomo I, tradução de Luiz Feracine, São Paulo: Edi­to­ra Escala, 2008, p. 49. 9 Insti­tu­tas do Imper­ador Jus­tini­ano, tradução de J. Cretel­la Jr. e Agnes Cretel­la, 2a edição, 2005, São Paulo: Edi­to­ra Revista dos Tri­bunais. 10 A origem dess­es pre­ceitos, pos­to inte­grem o Digesto, é gre­ga, uma vez que, em mea­d­os da Repúbli­ca (510 a.C. até 27 a.C.), a con­quista da Gré­cia por Roma resul­tou na absorção de sua cul­tura, em espe­cial na retóri­ca, didáti­ca, filosofia, oratória e lit­er­atu­ra. Na filosofia desta­cam-se as preleções advin­das com o epi­curis­mo, bem como do esto­icis­mo, que rep­re­sen­tou a comunhão de uma vas­ta gama de pen­sadores por muitos sécu­los. Esta últi­ma cor­rente filosó­fi­ca influ­en­ciou sobre­maneira a cul­tura romana, sobre­tu­do no perío­do clás­si­co. As doutri­nas filosó­fi­cas que mais influ­en­cia­ram o pen­sa­men­to oci­den­tal foram, indu­bitavel­mente, o aris­totelis­mo e o esto­icis­mo. A primeira cor­rente, com a teo­ria da justiça, teve prevalên­cia dire­ta na Antigu­idade e na Idade Média, pois de sua noção de éti­ca apare­cem os sis­temas filosó­fi­cos da escolás­ti­ca e o tomis­mo, além de vários out­ros pen­sa­men­tos filosó­fi­cos dos sécu­los XIX e XX (V. Rogério Don­ni­ni, Respon­s­abil­i­dade civ­il pós-con­trat­u­al, 3a edição, São Paulo: Sarai­va, 2011, p. 41 e s.; Jean-Cassien Bil­li­er e Aglaé Maryi­oli in História da Filosofia do Dire­ito, tradução de Mau­rí­cio de Andrade, Barueri – SP: Manole, 2005, p. 90 e 91; Bertrand Rus­sell in História do Pen­sa­men­to Oci­den­tal, tradução de Lau­ra Alves Aurélio Rebel­lo, Ediouro, Rio de Janeiro, 3a edição, 2003, p. 171; e Arthur Kauf­mann, em sua obra

O segun­do pre­ceito de Ulpi­ano, alterum non laedere ou nem­inem laedere (a ninguém lesar), con­sid­er­a­do ele­men­to neg­a­ti­vo da justiça, advém da filosofia epi­curista, que propa­ga o dire­ito como resul­ta­do de um com­pro­mis­so de util­i­dade, ou seja, com a ideia de não se ofend­er rec­i­p­ro­ca­mente, que tem sua origem no Dire­ito Nat­ur­al. De acor­do com essa cor­rente filosó­fi­ca, a pro­pos­ta era de uma bus­ca da feli­ci­dade, enten­di­da esta como o bem-estar indi­vid­ual e cole­ti­vo. Sendo assim, difer­ente­mente dos esto­icos, que pug­navam como regra de vida a observân­cia à razão, à natureza e à vir­tude, a filosofia epi­curista não guar­da relação com o cál­cu­lo da jus­ta parte que deve cor­re­spon­der a cada um, mas o de não causar pre­juí­zo a out­rem, não lesar (non laedere)11, ver­dadeiro óbice à livre ação ou omis­são que cause danos a out­rem e que exerce o papel não ape­nas na reparação da ofen­sa, mas sobre­tu­do como maneira de pre­venção de lesões.

O ter­ceiro pre­ceito, dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere) traduz a noção do jus­to e do injus­to, ide­al­iza­da espe­cial­mente por Aristóte­les e indi­ca a justiça dis­trib­u­ti­va, que ver­sa sobre a divisão de dig­nidades, das funções e das van­ta­gens soci­ais, não com fun­da­men­to na igual­dade estri­ta, mas na ideia de pro­por­cional­i­dade 12 . É, em suma, como pre­ceitua Ulpi­ano, a von­tade con­stante e per­pé­tua de dar a cada um o que lhe cabe, que se vale dos dois out­ros pre­ceitos (ele­men­to neg­a­ti­vo e moral da justiça: nem­inem laedere e hon­este vivere, respectivamente).

O primeiro pre­ceito, que tem espe­cial rele­vo para este estu­do, é o moral (viv­er hon­es­ta­mente), que retra­ta jus­ta­mente a moral esto­ica, que esta­b­elece a hon­esti­dade como um bem supre­mo. Para o esto­icis­mo, a vir­tude está aci­ma de tudo e é impos­ta por todo o uni­ver­so, haja vista que a natureza é dom­i­na­da pela razão e esta reg­u­la a natureza do homem. Des­ta for­ma, o que cor­re­sponde à razão práti­ca e às con­cepções da éti­ca é, simul­tane­a­mente, nat­ur­al. Um homem jus­to, cor­re­to, era aque­le que cumpria com sua obri­gação prove­niente de um con­tra­to. Por­tan­to, agir com cor­reção esta­va vin­cu­la­do ao respeito aos dire­itos do out­ro con­tratante, com a efe­ti­vação daqui­lo que foi prometi­do, pactu­a­do. Essa ação jus­ta, cor­re­ta, pro­por­cional, resul­tou na denom­i­na­da iusti­tia commutativa13. Con­tu­do, no Dire­ito jus­tia­neu hon­este vivere pas­sou a ter um sig­nifi­ca­do mais amp­lo, que abar­cou a boa-fé (bona fides), a ideia de justiça e tam­bém de leal­dade. Assim, a noção de bona fides (boa-fé) está rela­ciona­da a hon­este vivere14, pois hon­es­tus tem relação com vir­tus (de vir) e com hon­or. Destarte, vir hon­es­tus é tan­to quan­to vir bonus (homem bom), ou seja, aque­le que age de acor­do com a hon­ra civ­il, com a total rep­utação que tem per­ante a lei, que tem por escopo o bem da comunidade15.

Filosofia do Direito, tradução de António Ulisses Cortês, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2004, p. 35). 11 Michel Villey, A formação do pensamento jurídico moderno, tradução de Claudia Berliner, Martins Fontes, 2005, p. 524. A difusão da doutrina epicurista pode ser verificada nas obras de Cícero e Lucrécio, que influenciaram diretamente o contratualismo e o utilitarismo modernos, com Hobbes, Locke e Bentham. No direito contemporâneo existe uma tendência de não se desviar da busca do justo, porém reduzir o justo ao útil, diante de sua mais fácil percepção, na busca do bem-estar. 12 France Farago in A Justiça, tradução de Maria José Pontieri, Manole, 2004, p. 73.

Há evi­dente relação entre ess­es três pre­ceitos do dire­ito que, bem de ver, guardam vín­cu­lo com a ideia do jus­to, haja vista que viv­er hon­es­ta­mente se coad­una com uma vida que ten­ha por obje­ti­vo não lesar a out­rem e, por fim, dar a cada um o que é seu evi­ta um com­por­ta­men­to desleal, incor­re­to, despro­por­cional. São, na real­i­dade, medi­das de justiça a boa-fé, da qual resul­tam os deveres de con­sid­er­ação, tam­bém denom­i­na­dos deveres anex­os, acessórios, de con­sid­er­ação ou lat­erais (infor­mação, leal­dade e proteção16, a dig­nidade humana17, a solidariedade18, a liber­dade, que no dire­ito pri­va­do con­siste na liber­dade con­trat­u­al, que decorre da autono­mia pri­va­da, além do já men­ciona­do princí­pio nem­inem laedere19, fun­da­men­to da respon­s­abil­i­dade civ­il. Fun­cionam ess­es princí­pios como val­ores que exercem, no caso con­cre­to, a função de medi­da da justiça, uma vez que sem esse val­or pri­ma­cial, que é a justiça, o dire­ito fica despos­suí­do de qual­quer significado20.

13 Hel­mut Coing, Ele­men­tos Fun­da­men­tais da Filosofia do Dire­ito, tradução de Elisete Anto­niuk, Ser­gio Fab­ris Edi­tor, Por­to Ale­gre, 2002, p. 42, 43 e 245. 14 Ulpi­ano, Digesto 1.1.10.1; Insti­tu­tiones 1.1.3. 15 Juan Igle­sias, Dire­ito Romano, tradução da 18a edição espan­ho­la de Clau­dia de Miran­da Ave­na, São Paulo: Edi­to­ra Revista dos Tri­bunais, 2012, p. 156. 16 V. Rogério Don­ni­ni, ob. cit., p. 81 e s. 17 Hel­mut Coing, ob. cit., p. 246. 18 A ideia de sol­i­dariedade tem vín­cu­lo dire­to com a boa-fé obje­ti­va (CC, art. 422, e CDC, art. 4o, III), pois ambos os princí­pios são incom­patíveis com um com­por­ta­men­to indi­vid­u­al­ista, tão cres­cente e mar­cante em nos­sa sociedade atu­al, que este­ja dis­tante da ideia de equi­líbrio, equidade, pro­porção ou cor­reção. Nas relações jurídi­cas a sol­i­dariedade é de cur­ial importân­cia, em razão da natureza humana indi­vid­u­al­ista, que se acen­tua cada vez mais, moti­vo pelo qual é indis­pen­sáv­el sua imposição como val­or e princí­pio con­sti­tu­cional, com a final­i­dade de tute­lar os inter­ess­es da out­ra parte, débil ou prej­u­di­ca­da. Nas relações de Dire­ito Civ­il, o princí­pio da sol­i­dariedade tem apli­cação por inter­mé­dio da função social dos insti­tu­tos de dire­ito pri­va­do, além do dis­pos­to no art. 5o da Lei de Intro­dução às Nor­mas do Dire­ito Brasileiro, ao esta­b­ele­cer que na apli­cação da lei o mag­istra­do deve aten­der à sua final­i­dade social e às exigên­cias do bem comum. Há, tam­bém, dire­ta relação entre um com­por­ta­men­to solidário e a boa-fé obje­ti­va (CC, art. 422, e CDC, art. 4o, III). V. Rogério Don­ni­ni, ob. cit., p. 47. 19 A ninguém lesar. 20 Rogério Don­ni­ni, Respon­s­abil­i­dade civ­il na pós-mod­ernidade – feli­ci­dade, pro­teção, enriquec­i­men­to com causa e tem­po per­di­do, Por­to Ale­gre: Ser­gio Anto­nio Fab­ris Edi­tor, 2015, p. 35.

A boa-fé, entre nós, teve origem no dire­ito privado21 e se difundiu por todo o orde­na­men­to jurídi­co, com dis­pos­i­tivos con­sti­tu­cionais e infra­con­sti­tu­cionais. Emb­o­ra fos­se desnecessário, ao menos hipoteti­ca­mente, tornar expres­so um princí­pio dessa mag­ni­tude, pois não teria sen­ti­do qual­quer uma relação jurídi­ca dis­so­ci­a­da de um com­por­ta­men­to cor­re­to, hon­esto, o efeito práti­co e didáti­co é evi­dente. No dire­ito civ­il e do con­sum­i­dor, a cláusu­la ger­al de boa-fé (CC, arts. 113 e 422 — CDC, art. 4o, III, e 51, § 1o) resul­tou e con­tin­ua a prop­i­ciar um grande número de jul­ga­dos em que se exige um com­por­ta­men­to ético.

Há duas espé­cies de boa-fé: a sub­je­ti­va e a obje­ti­va. A primeira diz respeito ao descon­hec­i­men­to ou ignorân­cia de uma pes­soa na lesão ao dire­ito de outrem22, con­forme se con­sta­ta na posse de boa-fé, em que o pos­suidor igno­ra o vício ou o obstácu­lo que impos­si­bili­ta a obtenção da coisa (CC, 1.201). A segun­da, por sua vez, é nor­ma de com­por­ta­men­to, de ati­tude leal, con­du­ta segun­do a ideia de cor­reção, que tem incidên­cia por ocasião de sua apli­cação pelo mag­istra­do, no caso con­cre­to. Tra­ta-se de ver­dadeira con­du­ta que leva em con­sid­er­ação os inter­ess­es da out­ra parte e não sim­ples com­por­ta­men­to com ausên­cia de má-fé.

A boa-fé tem importân­cia inegáv­el, vis­to que, como vimos, sua incidên­cia não se restringe ao dire­ito pri­va­do, mas abar­ca todo o dire­ito. Todavia, por se tratar de um princí­pio polis­sêmi­co, sua incidên­cia está condi­ciona­da à função que é des­ti­na­da, uma vez que pode ser um princí­pio ger­al do dire­ito que, bem de ver, não está pos­i­ti­va­do (p. ex. na inter­pre­tação de uma lei), como cláusu­la ger­al (CC, 113 e 422) ou como con­ceito legal inde­ter­mi­na­do (v.g., boa- fé na usu­capião ordinária)23.

Como dis­se­mos, a boa-fé tran­scende o dire­ito pri­va­do, pois qual­quer situ­ação jurídi­ca impõe um com­por­ta­men­to cor­re­to, hon­esto, equân­ime, pro­por­cional. No dire­ito públi­co, o agir segun­do a bona fides há muito é condição indis­pen­sáv­el em qual­quer democracia24, haja vista que é inad­mis­sív­el 21 Nos­so Códi­go Com­er­cial, de 1850, mais de seis décadas antes do Códi­go Civ­il de 1916, já esta­b­ele­cia, em seu art. 131, revo­ga­do pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o seguinte: “Sendo necessário inter­pre­tar as cláusu­las do con­tra­to, a inter­pre­tação, além das regras sobred­i­tas, será reg­u­la­da sobre as seguintes bases: 1. A inteligên­cia sim­ples e ade­qua­da, que for mais con­forme a boa-fé, e ao ver­dadeiro espíri­to e natureza do con­tra­to, dev­erá sem­pre prevale­cer à rig­orosa e restri­ta sig­nifi­cação das palavras”. 22 C. Mas­si­mo Bian­ca, Insti­tu­izioni di Dirit­to Pri­va­to, Milano: Giuf­frè Edi­tore, 2014, p. 244. 23 A apli­cação de um princí­pio, diver­sa­mente das regras jurídi­cas, depende da função a que ele se des­ti­na, em um dado sis­tema V. Nel­son Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Códi­go Civ­il Comen­ta­do, 11a edição, São Paulo: Edi­to­ra Revista dos Tri­bunais, 2014, p. 163. 24 Nel­son Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em sua obra Con­sti­tu­ição Fed­er­al Comen­ta­da e Leg­is­lação Con­sti­tu­cional, São Paulo: Revista dos Tri­bunais, 2a edição, 2009, p. 357, prele­cionam: “A moral­i­dade admin­is­tra­ti­va con­siste no dev­er que o agente políti­co, uma con­vivên­cia entre pes­soas, seja no âmbito pri­va­do ou públi­co, seja na relação entre gov­er­nantes e gov­er­na­dos ou no exer­cí­cio do poder, desprovi­da de um com­por­ta­men­to éti­co, trans­par­ente, de con­fi­ança (fides25, fiducia26). Para tan­to, a exten­são da boa-fé se real­iza por meio do princí­pio da moralidade27. Tan­to é cer­to que a Lei no 9.784/99, que reg­u­la o proces­so admin­is­tra­ti­vo no âmbito da Admin­is­tração Públi­ca, esta­b­elece, no art. 2o, que, entre outros28, a admin­is­tração obe­de­cerá ao princí­pio da moral­i­dade, pre­ven­do, ain­da, no pará­grafo úni­co, inciso IV, desse mes­mo dis­pos­i­ti­vo, a observân­cia à atu­ação em con­formi­dade com os padrões éti­cos de pro­bidade, deco­ro e boa-fé.

No entan­to, nem sem­pre é tare­fa fácil a sua uti­liza­ção ade­qua­da, que pode ter uma função nor­ma­ti­va, inte­gra­ti­va ou interpretativa29. De qual­quer maneira, em qual­quer uma dessas situ­ações a bus­ca é de algo que seja jus­to, cor­re­to, leal, equilibrado.

3. A MENTIRA LATO SENSU E A BOA-FÉ PROCESSUAL
Vive­mos em uma sociedade em que a men­ti­ra inte­gra as relações inter­pes­soais. Tra­ta-se de uma práti­ca infe­liz­mente bas­tante aceitáv­el, algo cos­tumeiro e para muitos con­sid­er­a­do nat­ur­al. No âmbito da políti­ca tem sido a men­ti­ra uti­liza­da há milênios como meio de manip­u­lação públi­ca. Men­ti­ra, do latim men­daci­um, tem o sig­nifi­ca­do de engo­do, aqui­lo que é real­iza­do com o fito de enga­nar, impos­tu­ra, burla30.

Se é pouco prováv­el encon­trar quem não minta, há uma enorme dis­tân­cia entre a men­ti­ra lev­a­da a efeito com a final­i­dade de não magoar out­rem ou sua uti­liza­ção por corte­sia, sem maiores con­se­quên­cias, ou ain­da falsear a ver­dade para que não haja lesão a si próprio ou a out­ra pes­soa e diz­er uma inver­dade com o escopo de obtenção de lucro inde­v­i­do, práti­ca de atos fraud­u­len­tos, vitória em uma ação judi­cial, entre tan­tas out­ras hipóteses.

funcionário ou servidor têm de agir de modo legal, escorreito, honesto, sem aproveitar-se das vantagens de seu cargo ou função para si ou para outrem e sem favorecer ou prejudicar alguém. A atitude do improbo administrativo é punida na forma da CF 37 § 4o e da lei. Os regulamentos internos do poder público relativos à ética e moralidade administrativas complementam o princípio constitucional.” 25 Fé, confiança, em latim. 26 Confiança, em italiano. 27 Art. 37 da Constituição Federal. 28 Princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 29 Guido Alpa, I principi generali, Tratatto di Diritto Privato, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, 2a edição, Milano: Giuffrè, 2006, p. 17–21, acrescenta a essas funções as seguintes: função constitutiva, função racionalizante, função econômica, função garantista e função ideológica. 30 http://houaiss.uol.com.br/busca?palavra=mentira

No Brasil, a men­ti­ra per­mi­ti­da pelo réu na esfera penal teve e con­tin­ua a ter reper­cussão em todas as áreas, no proces­so civ­il, inclu­sive. Tra­ta-se de excrescên­cia jurídi­ca que con­t­a­m­i­na todo o nos­so orde­na­men­to. Emb­o­ra seja fun­da­men­tal a preser­vação do princí­pio nemo tene­tur se dete­gere (ninguém é obri­ga­do a pro­duzir pro­va con­tra si mes­mo), assim como o dire­ito do réu ao silêncio31, garan­tias con­sti­tu­cionais indis­pen­sáveis, a inver­dade tol­er­a­da nes­sa situ­ação causa male­fí­cios a todos, razão pela qual a proibição com mais ênfase no novo CPC de ati­tudes con­trárias à boa-fé, entre elas a men­ti­ra, é de vital importân­cia para a solução das con­tro­vér­sias judiciais.

No Ocidente32, o tema men­ti­ra tem sus­ci­ta­do duas posições: há os que aceitam, em situ­ações excep­cionais, a inver­dade e aque­les que sim­ples­mente a refu­tam vee­mente­mente, em qual­quer hipótese. Platão inte­gra a primeira cor­rente. Em sua obra A Repúbli­ca, emb­o­ra lou­ve o homem ver­az, sus­ten­ta que a men­ti­ra, em algu­mas situ­ações, seria per­mi­ti­da como, ver­bi gra­tia, se uti­liza­da con­tra os inimi­gos ou em situ­ações que envolvessem pes­soas na iminên­cia de praticar con­du­tas reprováveis, fun­cio­nan­do, des­ta for­ma, como um remé­dio, tor­nan­do-se algo útil, em bene­fí­cio de out­rem ou dos habi­tantes de uma cidade. Sendo assim, a men­ti­ra seria admis­sív­el ape­nas para algu­mas pes­soas e em deter­mi­na­dos momen­tos, como para o gov­er­nante, em bene­fí­cio da polis, o que rep­re­sen­taria uma nobre men­ti­ra. Ape­sar dis­so, a ver­dade é sem­pre enaltecida33. Schopen­hauer segue nes­sa mes­ma direção, ao sus­ten­tar que, quan­do em situ­ações de ameaça de atos vio­len­tos ou nos casos de preser­vação da intim­i­dade, a men­ti­ra seria aceitáv­el, isto é, na hipótese de autode­fe­sa, bem como em causas nobres a inver­dade seria admissível34.

Entre os que rechaçam, sem exceção, a men­ti­ra, está Aristóte­les, que a con­de­na vee­mente­mente, em razão da infringên­cia a um princí­pio éti­co, pois assev­era que “…a fal­si­dade é em si mes­ma vil e culpáv­el; e a ver­dade, nobre e digna de lou­vor.” No entan­to, seri­am aceitáveis, a seu ver, o aumen­to ou a diminuição da ver­dade. No primeiro caso seria o que ele denom­i­na jac­tân­cia e no segun­do iro­nia. Se se tratasse, con­tu­do, de seu emprego, por exem­p­lo, em um negó­cio ou questões que envolvessem a Justiça, por ser um vício de natureza grave, estar-se-ia diante de uma traição ou fraude, atos, assim, inaceitáveis35.

31 CF, art. 5o, inc. LXIII. 32 No judaísmo e no cristianismo a mentira é vedada. Em Êxodo 20:16 e Levítico 19:11, no Antigo Testamento, o recurso ao falso testemunho é proibido, o mesmo sucedendo no Novo Testamento, na Carta aos Efésios 4:25. 33 Platão, A República, tradução de Anna Lia Amaral de Almeida Prado, São Paulo: Editora Martins Fontes, 2006, 328 c e 382 d, p. 82 e 83. 34 Arthur Schopenhauer, Sobre o Fundamento da Moral, Tradução de Maria L. Cacciola, São Paulo: Martins Fontes, 2001. Benjamin Constant, Des réactions politiques, texto publicado em F. Boituzat: Un Droit de Mentir? Constant ou Kant. Paris: PUF, 1993, contrariamente ao preconizado por Kant, afirma que a vida em sociedade seria insustentável se dizer a verdade fosse um dever incondicional.

Nos sécu­los IV e V de nos­sa era, San­to Agostin­ho escreveu tex­tos sobre a men­ti­ra: De men­da­cio, no ano 395, ano em que foi con­sagra­do Bis­po de Hipona, e con­tra a men­ti­ra, Con­tra mendacium36, em 420, assim como em Con­fis­sões, ao aduzir que a feli­ci­dade advém da ver­dade, con­de­nan­do efu­siva­mente a men­ti­ra, tam­pouco admitin­do exceções para a sua uti­liza­ção, ao afirmar:

“É assim, é assim, é assim também a alma humana: cega, lânguida, torpe e indecente, procura ocultar-se e não quer que nada lhe seja oculto. Em castigo, não se pode ocultar à verdade, mas esta se oculta a ela. Apesar de ser tão infeliz, antes quer encontrar a alegria nas coisas verdadeiras do que nas falsas. Será feliz quando, liberta de todas as moléstias, alegrar-se somente na Verdade, origem de tudo o que é verdadeiro.”37

San­to Tomás de Aquino, em Suma Teológ­i­ca, per­fil­ha esse mes­mo entendi­men­to e não ape­nas refu­ta a men­ti­ra, mas vai além diante da inda­gação de Pôn­cio Pilatos: “Que é a ver­dade? (Quid est veritas?)38. Responde que é “a ade­quação do int­elec­to à coisa (ver­i­tas est adae­qua­tio intel­lec­tus et rei)”39. Kant, da mes­ma for­ma, não acei­ta a men­ti­ra, em qual­quer hipótese, na medi­da em que defende uma obe­diên­cia incondi­cional à verdade40.
Se é inegáv­el que a men­ti­ra inte­gra as relações inter­pes­soais, a inver­dade que altere o resul­ta­do do jul­ga­men­to ou invi­a­bi­lize a sua solução em tem­po razoáv­el, lança­da em um proces­so, causará danos, seja ela per­pe­tra­da pelas partes, procu­radores, mag­istra­do ou assis­tentes e fun­cionários do Juí­zo. Sendo assim, a men­ti­ra ofende frontal­mente a ideia de coop­er­ação e boa-fé, exigi­das ago­ra proces­sual­mente, nos ter­mos dos arts. 5o, 6o (coop­er­ação), 322 § 2o (boa- fé na inter­pre­tação do pedi­do) e 489, VI, § 3o (boa-fé na inter­pre­tação da decisão judi­cial), todos do NCPC, pos­to no Códi­go de Proces­so Civ­il de 1973 já hou­vesse uma deter­mi­nação de leal­dade e boa-fé no art. 14, inc. II. Con­tu­do, não se trata­va de uma cláusu­la ger­al, nos moldes do referi­do art. 5o da nov­el lei proces­su­al, que esta­b­elece, como con­sec­tário, a vedação ao abu­so de dire­ito proces­su­al, nos moldes do art. 187 do Códi­go Civ­il, car­ac­ter­i­za­do por aque­le que vai além dos lim­ites de seu dire­ito, passív­el de respon­s­abi­liza­ção por danos cau­sa­dos como lit­i­gante de má-fé (NCPC, 79/81)41.

35 Aristóteles, Ética a Nicômaco, tradução de Pietro Nassetti,São Paulo: Editora Martin Claret, 2002, 1127a, 5 a 30 e 1127b, 5 a 30, p. 98 a 100. 36 Gareth B. Matthews, Santo Agostinho – A vida e as ideias de um filósofo adiante de seu tempo, tradução de Álvaro Cabral, Rio de Janeiro: Editora Zahar, 2007, p. 196. 37 Santo Agostinho, Confissões, tradução de J. Oliveira Santos e Ambrósio de Pina, São Paulo, Editora Universitária São Francisco, 2011, p. 256. 38 Evangelho de São João, 18, 38. 39 Tomás de Aquino, Suma Teológica, Tradução de Aimom-Marie Roguet et al. São Paulo: Loyola, 2001, I, 16, 2, C. No mesmo sentido, Dante Alighieri classifica o agente que pratica a mentira, ou mais precisamente o agir com malícia, de forma fraudulenta ou com força, causando danos a outros, no plano do inferno (Dante Alighieri, A Divina Comédia, tradução de José Pedro Xavier Pinheiro, São Paulo: eBooksBrasil.com, 2003, Inferno, Canto XI, verso 24, p. 98: “Todo mal, que no céu cólera acende, Injustiça há por fim, que o dano alheio, /Usando fraude ou violência, tende.” No original: “D’ogne malizia ch’odio in cielo acquista, ingiuria è ‘l fine, ed ogne fin cotale o con forza o con frode altrui contrista.” 40 Immanuel Kant, Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos, tradução de Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin-Claret, 2008.

Emb­o­ra a boa-fé rep­re­sente não ape­nas um com­por­ta­men­to con­trário à men­ti­ra, mas ver­dadeira opção pela cor­reção, coop­er­ação, leal­dade, sol­i­dariedade, equi­líbrio, transparên­cia, con­fi­ança, é inegáv­el que no proces­so a inver­dade lev­a­da a efeito por quais­quer dos inter­ve­nientes na relação jurídi­ca causa um efeito deletério não ape­nas para a parte lesa­da, mas um dano social, vis­to que os efeitos podem ser de grande amplitude.
Em ver­dade, não teria sen­ti­do ape­nas o dire­ito mate­r­i­al reg­u­lar expres­sa­mente a boa-fé obje­ti­va, sem a mes­ma exigên­cia no dire­ito proces­su­al, emb­o­ra o agir segun­do esse princí­pio seja ínsi­to a qual­quer orde­na­men­to, mes­mo no caso de inex­istên­cia de uma nor­ma expres­sa. No entan­to, o efeito didáti­co é fun­da­men­tal para um apri­mora­men­to da prestação jurisdicional.

A coop­er­ação, uma das funções do dire­ito, ao lado de uma ordem de paz, liber­dade, segu­rança social e integração42, no proces­so tem liame dire­to com a boa-fé, vale diz­er, um com­por­ta­men­to solidário43, o agir em colab­o­ração, com leal­dade, que impõe ati­tudes jus­tas, tais como o fornec­i­men­to de infor­mações e a não atu­ação com má-fé44.
A boa-fé obje­ti­va proces­su­al não diverge da de dire­ito mate­r­i­al, pois é uma cláusu­la ger­al e caberá ao mag­istra­do averiguar sua vio­lação que, nor­mal­mente, se ver­i­fi­ca com a men­ti­ra, no sen­ti­do mais amp­lo, como cri­ar difi­cul­dades desnecessárias à out­ra parte, entrav­es ao cumpri­men­to de uma decisão judi­cial, a não apre­sen­tação de doc­u­men­to indis­pen­sáv­el ao deslinde da causa, entre out­ras hipóteses45.

41 Nel­son Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Comen­tários ao Códi­go de Proces­so Civ­il – Novo CPC – Lei 13.105/2015, São Paulo: Revista dos Tri­bunais, 2015, p. 206 e 207. 42 Nor­bert Horn, Intro­dução à ciên­cia do dire­ito e à filosofia jurídi­ca, tradução de Elisete Anto­niuk, Por­to Ale­gre: Ser­gio Anto­nio Fab­ris Edi­tor, 2005, p. 61. 43 De Solidário (do latim sol­i­dar­iu) provém da palavra sol­i­dariedade, que pos­sui o sig­nifi­ca­do de dev­er recípro­co entre as pes­soas, que se obrigam uma pelas out­ras e cada uma delas por todas as out­ras pes­soas. Tra­ta-se de aspec­to éti­co que liga uma pes­soa às respon­s­abil­i­dades e inter­ess­es soci­ais, um ver­dadeiro com­por­ta­men­to cen­tra­do na éti­ca, com o fim de ben­e­fi­ciar as demais pes­soas em uma dada sociedade. V. Rogério Don­ni­ni, ob. cit., p. 174. 44 Nel­son Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ob. cit. , p. 206.

Sendo assim, atos con­trários à boa-fé e coop­er­ação, prat­i­ca­dos com dolo, de maneira mal­dosa, resul­tam na lit­igân­cia de má-fé, ver­dadeiro dano proces­su­al, com a con­se­quente fix­ação de penas pecu­niárias que já fazi­am parte de nos­so Estatu­to Proces­su­al de 1973 e que ago­ra, nos arti­gos 79/81, se tornaram mais graves e com punições em val­ores mais elevados46, mas ain­da insu­fi­cientes para coibir essa prática.
O lit­i­gante de má-fé (improbus lit­i­ga­tor) vale-se de ações ou omis­sões com o fito de enga­nar, descon­stru­ir a ver­dade, ao deduzir: pre­ten­são ou defe­sa con­tra tex­to expres­so de lei ou fato incon­tro­ver­so; mod­i­ficar a ver­dade dos fatos; uti­lizar do proces­so para a obtenção de obje­ti­vo ile­gal; provo­car resistên­cia sem qual­quer jus­ti­fica­ti­va ao anda­men­to nor­mal do proces­so; agir de modo temerário em qual­quer inci­dente ou ato do proces­so; provo­car inci­dente man­i­fes­ta­mente infun­da­do ou quan­do inter­puser recur­so com intenção man­i­fes­ta­mente pro­te­latória (art. 80 do NCPC). Prat­i­ca, em todas essas hipóte­ses, uma men­ti­ra lato sen­su, haja vista que há engo­do, burla, embuste, ati­tudes inad­mis­síveis e man­i­fes­ta­mente con­trárias ao Dire­ito e ao ide­al de Justiça, fim col­i­ma­do do processo.

4. CONCLUSÃO
Emb­o­ra a origem da bona fides seja proces­su­al, a boa-fé obje­ti­va do nos­so dire­ito mate­r­i­al irra­diou ao dire­ito proces­su­al, com uma dimen­são éti­co-jurídi­ca impor­tan­tís­si­ma, uma vez que não tin­ha sen­so algum deixar de exi­gir dos inter­ve­nientes do proces­so, com mais veemên­cia e rig­or, um com­por­ta­men­to cen­tra­do na leal­dade, hon­esti­dade, retidão, pro­bidade, além da vedação clara ao com­por­ta­men­to abu­si­vo processual.
Com isso, pugna-se pela ver­dade e se con­de­na o que denom­i­na­dos men­ti­ra lato sen­su, con­sis­tente, entre out­ras, nas hipóte­ses de lit­igân­cia de má-fé que, em 45 Tere­sa Arru­da Alvim Wambier et al, Primeiros Comen­tários ao novo Códi­go de Proces­so Civ­il – arti­go por arti­go, São Paulo: Revista dos Tri­bunais, 2015, 3a tiragem, p. 62. 46 O art. 18 do CPC de 1973 pre­vê uma mul­ta para o lit­i­gante de má-fé que não exce­da 1% do val­or da causa, além de ind­eniza­ção por dano cau­sa­do à parte, mais hon­orários e despe­sas. O NCPC (art. 81) esten­deu o pata­mar desse per­centu­al, ao fixar que a mul­ta deve ser supe­ri­or a 1% e infe­ri­or a 10% do val­or cor­rigi­do da causa, além da ind­eniza­ção. Acres­cen­ta tam­bém que se o val­or da causa for irrisório ou ines­timáv­el, a mul­ta poderá ser fix­a­da em até 10 salários-mín­i­mos (§ 2o). boa hora, são ape­nadas de maneira mais gravosa, mas ain­da insu­fi­ciente, àquele que procu­ra dire­cionar o proces­so ao engano, à inver­dade e, como con­se­quên­cia lóg­i­ca, a uma decisão injus­ta, cau­san­do um dano social, con­trário, por­tan­to, à dig­nidade humana, aos fins soci­ais e às exigên­cias do bem comum.

Se a Ter­ra é o pal­co e somos nós os atores, na notáv­el visão shake­spear­i­ana, os inter­ve­nientes do proces­so, emb­o­ra pos­sam desem­pen­har vários papéis, têm o dev­er de diz­er a ver­dade, sob as penas ago­ra rig­orosas da lei.

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Artigo publicado na Revista de Processo (RePro) n. 251, janeiro de 2016, p. 113/126

Marly A. Car­done pro­fes­so­ra-assis­tente-douto­ra (ap.) da FDUSP e livre-docente de Dire­ito do Tra­bal­ho e da Seguri­dade Social na UFRJ. Pres­i­dente do Insti­tu­to Brasileiro de Dire­ito Social Cesari­no Júnior.

O modo de pro­dução, tan­to indus­tri­al, como de serviços, mudou nas últi­mas décadas.
O avanço da tec­nolo­gia e da glob­al­iza­ção, fenô­menos con­heci­dos por todos os que atu­am na área social, na qual os juris­tas estão inseri­dos, é notório.

Se assim é, todas as empre­sas devem ir se adap­tan­do a uma nova real­i­dade ou não terão condição de se man­ter no mer­ca­do de pro­dução de bens e serviços.

As pes­soas que prestam serviços às referi­das empre­sas tam­bém devem se ade­quar ao seu novo modo de pro­duzir, pois o como, o onde e o quan­to dessa prestação mudaram com o imple­men­to de novas tecnologias.
Se os tra­bal­hadores, com seus sindi­catos, não recon­hecerem isto menos mão de obra poderá ser aproveita­da e mais pes­soas viverão na infor­mal­i­dade, neste caso, sim, precariamente.

Com o dire­ito pos­i­ti­vo, seja de que ramo for, acon­tece que, antes de ser ele pos­to, é pre­ce­di­do de uma expe­ri­en­cia que o con­vo­ca a se realizar, ou seja, ele fica latente.

Lem­bra o jus­filó­so­fo RECASENS SICHES:
“Sucede que el Dere­cho nor­ma y garan­ti­za deter­mi­nadas con­fig­u­ra­ciones de muchas rela­ciones y estruc­turas sociales. Pero esto no sig­nifi­ca que siem­pre y por entero sea el Dere­cho quien haya insti­tu­i­do esas real­i­dades sociales y quien les haya dado por com­ple­to la figu­ra que tienen. Nótese, ante todo, que el Dere­cho no tiene poderes mági­cos para crear real­i­dades sociales. Has­ta cer­to pun­to, puede mod­i­ficar en parte — may­or o menor – unas real­i­dades sociales, dar­les una nue­va con­fig­u­ración; y puede tam­bién, sobre la base de hechos sociales pre­ex­is­tentes, deter­mi­nar nuevas real­i­dades, inclu­so pro­ducir­las en algu­na medi­da – nada más que lim­i­ta­da. Puede asimis­mo refor­mar para el futuro algu­nas real­i­dades sociales, a condi­ción de que para esa refor­ma tome como pun­to de par­ti­da la prece­dente situación efec­ti­va de essas realidades.-La real­i­dade social sum­in­is­tra una serie de hechos, ingre­di­entes, que ejercen influ­en­cia o tienen inter­ven­ción en la géne­sis, en el desar­rol­lo y en la reali­azación del Derecho”.

Numa visão de out­ro ângu­lo, CESARINO JUNIOR afir­ma haver mod­er­na­mente uma social­iza­ção de todos os ramos do Dire­ito, o que sig­nifi­ca que a nomogê­nese é sem­pre uma atu­al­iza­ção ou adap­tação do Dire­ito à real­i­dade social, espe­cial­mente no ramo que ele denom­i­na ‘Dire­ito Social’ e out­ros pref­er­em chamar de Dire­ito do Trabalho.

Se estas noções de filosofia, soci­olo­gia ou teo­ria ger­al do Dire­ito são lem­bradas é para ressaltar que o Dire­ito não cria os fatos soci­ais, eles são ante­ri­ores ao Dire­ito positivo.

No caso brasileiro, no que se ref­ere à chama­da refor­ma tra­bal­hista, há muito se recomen­da­va, pelos meios de comu­ni­cação e por parte do setor acadêmi­co, uma mod­ern­iza­ção do Dire­ito do Tra­bal­ho, para aten­der às mudanças na for­ma de pro­dução indus­tri­al e de serviços.

A Con­sol­i­dação das Leis do Tra­bal­ho, pro­mul­ga­da em 1943, que, inegavel­mente, sem­pre foi sendo atu­al­iza­da, com inclusão até de apêndice, dig­amos, de dire­itos novos (13o salário, férias de 30 dias, entre out­ros) tin­ha, con­tu­do, cer­tos pon­tos nevrál­gi­cos enges­sa­dos, impedin­do a flex­i­bi­liza­ção que o modo mod­er­no de pro­dução exige na con­tratação de tra­bal­hadores. Ade­mais, alguns itens da Con­sti­tu­ição de 1988 ain­da não tin­ham sido obje­to de reg­u­lação pela lei ordinária.

1In Introducción al estudio del derecho, Ed. Porrúa S.A., México, 1970, pg.73. 2In Direito Social, LTR/EDUSP, VOL. I, 2 a ed., pgs.. 28 e 29

O pro­je­to de lei do Gov­er­no, que se trans­for­mou na lei 13.467, de 13 de jul­ho de 2017, em vig­or des­de novem­bro daque­le ano, foi dis­cu­ti­do em várias instan­cias e órgãos, a despeito das críti­cas de alguns setores sindi­cais, de que isto não exis­tiu e que ele fora aprova­do açodadamente.

Respon­den­do a essas man­i­fes­tações infor­ma MARCO AURELIO AGUIAR BARRETO, advo­ga­do e pro­fes­sor em Brasília:

“Con­tu­do, segun­do o relatório apre­sen­ta­do pelo Exmo Sr. Dep­uta­do Fed­er­al Roge­rio Mar­in­ho, Rela­tor do Pro­je­to der lei no 6.787, de 2016, per­ante a Comis­são Espe­cial, foram ouvi­dos os diver­sos setores e partes envolvi­das, entre eles, mem­bros da Mag­i­s­tratu­ra do Tra­bal­ho (TST e TRTs), do Min­istério Públi­co do Tra­bal­ho, de Cen­trais Sindi­cais, de Con­fed­er­ações Patron­ais, den­tre out­ros impor­tantes seg­men­tos, em audiên­cia públi­cas (sic) real­izadas em.….”, seguem 18 datas dessas reuniões.

Ain­da que essas reuniões ten­ham sido mera­mente for­mais, como advertem alguns, a ver­dade é que nos meios acadêmi­cos e out­ros setores o tema vin­ha sendo obje­to de dis­cussões há tem­pos (cf. Nota no 4, adiante).
Super­a­do este aspec­to, quan­to ao méri­to, não há dúvi­da de que alguns dire­itos dos tra­bal­hadores foram dimin­uí­dos, encol­hi­dos. Entre out­ros, o de recla­mar con­tra qual­quer empre­sa de um grupo que tivesse os mes­mos sócios, dado que um novo con­ceito de ‘grupo econômi­co’, mais estre­ito, foi acres­cen­ta­do pelo § 3o do art. 2o. da CLT. Out­ro exem­p­lo, é a descon­sid­er­ação do ‘pre­mio’ como inte­grante do con­ceito de remu­ner­ação, para reflexo em todos os dire­itos tra­bal­his­tas e previdêncários.

Estes casos não são de flex­i­bi­liza­ção, como se ver­i­fi­ca, mas de real supressão de dire­itos, como out­ros. Pode-se dis­cu­tir a justiça ou não dessa elim­i­nação, obje­to, já, de tan­tos out­ros estudos4, mas nos­so propósi­to neste tex­to é gri­far out­ro aspec­to da refor­ma, lançar um olhar diferente.

Como já dito, a flex­i­bi­liza­ção que a refor­ma traz é indis­pen­sáv­el, porque a pro­dução de bens e serviços do cap­i­tal­is­mo mod­er­no tam­bém é flexív­el . Se as nor­mas tra­bal­his­tas não se adaptarem a esta real­i­dade menos empre­gos serão ger­a­dos, mais brasileiros ten­tarão gan­har sua sobre­vivên­cia na informalidade.

Isto não elim­i­na, todavia, a situ­ação de vul­ner­a­bil­i­dade daque­le que só tem sua força de tra­bal­ho (o hipos­su­fi­ciente, que não é um débil men­tal, como, equiv­o­cada­mente, tem sido dito, recen­te­mente, e repeti­do (CESARINO JR, idem,ibidem) diante daque­le que dese­ja con­tra­ta-lo ou mante-lo ao seu serviço.

A vul­ner­a­bil­i­dade do tra­bal­hador , que é sim­i­lar à do con­sum­i­dor diante do fornece­dor de bens e serviços, tan­to que o Códi­go do Con­sum­i­dor (art. 4o, inciso I) usa o mes­mo ter­mo para des­ig­nar a situ­ação, é inegáv­el, todos podem percebe-la, pois todos são con­sum­i­dores . A vul­ner­a­bil­i­dade do tra­bal­hador não des­pare­ceu, pelo menos entre nós, e sem­pre que hou­ver escassez de empre­gos ela piora.

Para ‘pro­te­ger’ o vul­neráv­el ́, além dos art. 8o e 9o da CLT, não se olvide o art. 422 do Códi­go Civ­il, que deter­mi­na a obri­gação dos con­tratantes, tan­to na con­clusão dos con­tratos, como na sua exe­cução, a se com­portarem com pro­bidade e boa-fé.

Dis­pos­i­ti­vo civ­i­liza­tório, que ten­ta destacar na vida das relações nego­ci­ais a necessária dis­posição do alterum non laedere, que vem do dire­ito romano (Ulpi­ano).

O cotid­i­ano da advo­ca­cia tra­bal­hista demon­stra que isto, muitís­si­mas vezes, não acon­tece. A céle­bre frase de ‘quer­er tirar van­tagem’, vig­o­ra. Se o empre­ga­do sabe que terá dire­ito a 20 horas extras, cujo paga­men­to pleit­eará em Juí­zo, seu advo­ga­do solici­ta muitas vezes mais. Aumen­ta o val­or da causa para acrescer o mon­tante de um even­tu­al acordo.

3 In Reforma Trabalhista: a nova regra da supressão da gratificação de função, artigo na revista ARQUIVOS do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jr, vol. 41, 2017, pgs.59 a 91. 4 As revistas ARQUIVOS DO IBDSCJ, edições de 2015, 2016 e 2017 trataram respectivamente, entre outros, dos temas: ‘Novas Tecnologias e o Direito do Trabalho’, ‘Reflexões sobre a modernização do Direito do Trabalho’ e ‘Aspectos da Reforma Trabalhista’, acessíveis em www.instiutocesarinojunior.org.br

A “paque­ra” em bus­ca de clientes, que, despu­do­rada­mente se faz, pelo menos em São Paulo, em locais de grande movi­men­tação de públi­co, é um acinte à nobreza da advo­ca­cia. Desagradáv­el diz­er estas ver­dades, mas a real­i­dade não pode ser ignorada.

Como o empre­ga­do não vai ao Poder Judi­ciário enquan­to vigente a relação de emprego, pois seria dis­pen­sa­do se isto acon­te­cesse, a refor­ma cria a pos­si­bil­i­dade de uma quitação anu­al, medi­ante doc­u­men­to fir­ma­do per­ante o sindi­ca­to dos empre­ga­dos (art. 507‑B). É uma sal­va­guar­da para o empre­gador, que não fica com um even­tu­al pas­si­vo tra­bal­hista pen­dente sobre sua empresa.

Este dis­pos­i­ti­vo quer tran­car de vez a pos­si­b­l­i­dade do tra­bal­hador, fin­do o vín­cu­lo, pleit­ear dire­itos inexistentes.

Mas há de exi­s­tir uma con­tra­parti­da: os tra­bal­hadores devem poder pleit­ear, enquan­to exis­tente a relação de emprego, o que enten­dem dev­i­do. Isto poderá ser feito pela comis­são de rep­re­sen­tantes que toda empre­sa com mais de duzen­tos empre­ga­dos deve cri­ar, segun­do o novo art. 510‑A, um cam­in­ho para a res­olução inter­na dos conflitos.

Con­tu­do, é pre­ciso que os empre­gadores, mostran­do sua boa-fé, aceit­em uma cláusu­la na nego­ci­ação cole­ti­va, de não dis­pen­sarem empre­ga­dos que ingressem em Juí­zo durante a relação de emprego ou façam um pleito por inter­mé­dio da comis­são de representantes.

Por seu turno, o empre­gador, com a des­cul­pa de que a leg­is­lação tra­bal­hista é muito com­pli­ca­da, pref­ere apli­ca-la sem uma ori­en­tação segu­ra de advo­ga­do ou de seu sindi­ca­to. De boa ou má-fé, a vio­la com fre­quên­cia. Eis aqui um aspec­to impor­tante para a atu­ação mais efi­ciente dos sindi­catos de empre­sas, na ori­en­tação jurídi­ca delas.
Os sindi­catos de empre­ga­dos exis­tem tam­bém para equi­li­brar as partes nas relações de trabalho.

Em cada nego­ci­ação ‘indi­vid­ual’ com o patrão, ampli­a­da em várias hipóte­ses, o sindi­ca­to dev­erá ser con­sul­ta­do pelo empre­ga­do. Ele, o sindi­ca­to, por seu depar­ta­men­to jurídi­co, deve ser ágil para aten­der asso­ci­a­dos sem cus­tos, ou, os não asso­ci­a­dos, com um cus­to moderadíssimo.

Os sindi­catos devem se reestru­tu­rar, se agru­pan­do até fisi­ca­mente, dividin­do espaços, econ­o­mizan­do recur­sos para con­tratarem advo­ga­dos expe­ri­entes e tam­bém médi­cos e engen­heiros do tra­bal­ho, para aten­der ás neces­si­dades dos per­ten­centes à sua cat­e­go­ria profissional.

É pre­ciso se rein­ven­tar, como todas as pes­soas físi­cas fazem nas suas vidas , quan­do gol­peadas por uma con­tin­gen­cia, que é um fato que elas não podem evitar.

Mes­mo os ônus decor­rentes de paga­men­to de cus­tas proces­suais, se o empre­ga­do sucumbe na sua pre­ten­são judi­cial, incluí­da a hipótese de hon­orários peri­ci­ais (arts.790‑B) podem ser supor­ta­dos pelo sindi­ca­to em relação aos seus associados.

A advo­ca­cia sindi­cal dev­erá ser ampli­a­da, é uma largo espaço de atu­ação mais efi­ciente dos sindi­catos, por meio dos seus advogados.

O futuro da advo­ca­cia tra­bal­hista será mais sindi­cal, vale diz­er, exer­ci­da por inter­mé­dio dos sindicatos
Assim, salta aos olhos que há um con­torno éti­co na refor­ma, que é pre­ciso ressaltar. Diríamos, como o sar­cás­ti­co escritor Stanis­law Ponte Pre­ta declar­ou há décadas:

“Ou restau­ra-se a moral­i­dade ou lou­cu­plete­mo-nos todos”.

José Raimun­do Gomes da Cruz Tit­u­lar da Cadeira 48 – Alfre­do de Araújo Lopes da Cos­ta Procu­rador de Justiça de São Paulo aposentado

No título acima, ainda constava 64 anos, como manchete do jornal O Estado de S. Paulo de 16/8/09, seguida do subtítulo: “Para Ludwig Baumann, militar que desertou do Exército alemão, decisão enterra o último tabu da 2a Guerra”. A matéria vinha assinada por Jamil Chade (p. A19).

Até recen­te­mente, a gente estran­ha­va só terem exis­ti­do casos iso­la­dos de ofi­ci­ais alemães tra­man­do con­tra o Führer, como na chama­da “Oper­ação Valquíria”. Na ver­dade, o dita­dor soube se cer­car de cúm­plices iden­ti­fi­ca­dos com sua lou­cu­ra. A propósi­to da chama­da “Noite das Facas Lon­gas”, ocor­ri­da em 1934, quan­do uma facção dos mem­bros do próprio gov­er­no alemão foi apun­hal­a­da pelo grupo de maior força, lem­brei a frase do insu­peráv­el Voltaire: “Só os home­ns vir­tu­osos têm ami­gos. Céte­gus era o cúm­plice de Catili­na, e Mece­nas, o cortesão de Otávio; mas Cícero era ami­go de Ati­cus” (Dic­tio­n­naire philosophique. Gal­li­mard, 1994. p. 55; cf. tam­bém meu arti­go “Mis­são no Reich – Glória e covar­dia dos diplo­matas lati­no-amer­i­canos na Ale­man­ha de Hitler”. Revista do Insti­tu­to Históri­co e Geográ­fi­co de Minas Gerais. v. 32, p. 189). Quer diz­er que a “audá­cia desen­f­rea­da”, de que Cícero fala­va a propósi­to de Catili­na, cor­reu sol­ta des­de os primór­dios do nazismo.

Assim, tor­na-se impor­tante saber que con­sid­eráv­el parte dos sol­da­dos alemães, que mais se iden­ti­fi­cavam com o povo alemão, ten­tou negar seu apoio à insâ­nia total­itária do chefe todo-poderoso.

Entre ess­es inúmeros sol­da­dos, incluía-se Lud­wig Bau­mann, que decid­iu, em 1942, não par­tic­i­par mais “do mas­sacre que Adolf Hitler esta­va pro­moven­do pela Europa. Decid­iu deser­tar. Mas foi pego e acabou con­de­na­do por trair a Ale­man­ha. Há algum tem­po, no entan­to, ele e mil­hares de out­ros ‘traidores’ seri­am, final­mente absolvi­dos do crime de ter aban­don­a­do a luta. Em algu­mas sem­anas, o Bun­destag – o Par­la­men­to alemão – acabaria com o que está sendo chama­do de últi­mo tabu da 2a Guer­ra: a reabil­i­tação dos sol­da­dos alemães que deser­taram e foram jul­ga­dos por traição. No total, 30 mil jovens alemães aban­donaram os cam­pos de guer­ra nos anos 40. Cer­ca de 20 mil deles foram fuzi­la­dos por ordens da Justiça Mil­i­tar nazista, que os acu­sou de favore­cer as tropas ali­adas ou servir como informantes.”

Ten­ho insis­ti­do, des­de reflexão do Padre João Bosco Penido Burnier, em sug­erir a bus­ca de condições de con­vivên­cia humana que prop­iciem a dis­pen­sa do sac­ri­fí­cio dos heróis e dos már­tires (cf. meu arti­go “Adeus aos heróis”. Revista da APMP. v. 29. Tam­bém “O anti-semi­tismo na era Var­gas”. Revista do Insti­tu­to Históri­co e Geográ­fi­co de Minas Gerais. v. 32, p. 199). O Padre Burnier, már­tir do Aragua­ia, perce­beu que, quan­do ora­va para tornar-se már­tir, em sua juven­tude, na ver­dade tam­bém ora­va para que alguém prat­i­cas­se con­tra ele crime hedion­do (Pe. José Coel­ho de Souza, S. J. O sangue pela justiça – Pe. João Bosco Penido Burnier, S. J. São Paulo : Loy­ola, 1978. p. 96. Tam­bém meu arti­go “Padre João Bosco Penido Burnier, már­tir pela justiça”. Sem­pre Encon­tran­do. v. 50).

Como clas­si­ficar aque­les mil­hares de sol­da­dos alemães que resi­s­ti­ram e acabaram fuzi­la­dos, por desertarem? Heróis e már­tires, sem dúvi­da algu­ma. Diante das rig­orosas e drás­ti­cas penal­i­dades por qual­quer insub­or­di­nação mil­i­tar, mil­hares de sol­da­dos se insur­gi­ram e foram tru­ci­da­dos, em decisões sumárias de cortes militares.

O tex­to de Chade prosseguia, adi­ante: “Bau­mann, hoje com 87 anos, faz parte dos 10 mil sol­da­dos que, quase por mila­gre, escaparam da morte, seja nas trincheiras ou fuzi­la­dos após serem con­de­na­dos. ‘Eu não que­ria matar ninguém. Nun­ca tive qual­quer sim­pa­tia pelo que está­va­mos fazen­do’, afir­mou Bau­mann, em entre­vista por tele­fone ao Esta­do, de sua casa de Bre­men, na Ale­man­ha. Por mais de 60 anos, Bau­mann foi con­sid­er­a­do uma espé­cie de pária na sociedade alemã. Ago­ra, ele está se preparan­do para o grande dia de sua ‘absolvição simbólica’.”

A questão dos deser­tores tem sido “tema sen­sív­el na Ale­man­ha por décadas. Setores lig­a­dos ao Exérci­to temi­am que uma reabil­i­tação dess­es sol­da­dos trans­mi­tisse um reca­do erra­do para a tropa atu­al, além de acabar qual­i­f­i­can­do como crim­i­nosos os juízes que dec­re­taram a pena con­tra Bau­mann e out­ros 30 mil home­ns… ‘Esse é o grande tabu da guer­ra’, disse Bau­mann, que hoje lid­era a asso­ci­ação de víti­mas dos tri­bunais mil­itares nazistas.”

Cus­ta crer, mas o cor­po­ra­tivis­mo atua mes­mo diante da tragé­dia do povo alemão, ao pon­to de haver resistên­cia à total revisão das graves injustiças cometi­das em nome do nazis­mo. Pelo apego maior à dis­ci­plina, a classe mil­i­tar não percebe que apóia os mas­sacres racis­tas e de out­ras mino­rias, as tor­turas e out­ras covar­dias, cer­ta­mente bem mais indig­nas das pes­soas hon­radas. O famoso “caso Drey­fus” ilus­tra bem tal afir­mação. O capitão do exérci­to francês, em 1894, foi fal­sa­mente acu­sa­do de traição con­sis­tente na ven­da ao inimi­go alemão de seg­re­do mil­i­tar. A toque lit­er­al de caixa, ele foi jul­ga­do por tri­bunal mil­i­tar e con­de­na­do à prisão per­pé­tua na Ilha do Dia­bo, per­to da Guiana france­sa. Claro que o Capitão Drey­fus logo perdeu as insíg­nias de ofi­cial. Claro tam­bém que con­tribuiu para seu infortúnio a sua condição de judeu. Alguns human­istas, ten­do à frente o escritor Émile Zola, empen­haram-se em provar a inocên­cia de Drey­fus, con­tra a grande impren­sa, o cor­po­ra­tivis­mo mil­i­tar, o gov­er­no e a opinião públi­ca (cf. meu livro O con­t­role juris­di­cional do proces­so dis­ci­pli­nar. São Paulo : Mal­heiros, 1996, pp. 358/360; tam­bém meu arti­go “Do caso Drey­fus ao caso Bode­ga: cem anos de absur­dos”. APMP Revista. v. 3).

O iní­cio do proces­so para anu­lação das sen­tenças dos tri­bunais mil­itares na Ale­man­ha só ocor­reu em 1998, “com a absolvição de qual­quer pes­soa con­de­na­da por razões políti­cas, mil­itares, racis­tas, reli­giosas e ide­ológ­i­cas”. Mas nem assim os “deser­tores e traidores” foram incluídos.

Em 2002, aprovou-se uma lei que “reabil­i­tou os deser­tores que não havi­am sido jul­ga­dos. Mas todos aque­les que foram con­de­na­dos por ‘traição de guer­ra’ con­tin­uaram sendo crim­i­nosos do pon­to de vista jurídi­co. Na práti­ca, con­tu­do, a nova lei não tin­ha efeito, já que prati­ca­mente todos os deser­tores foram qual­i­fi­ca­dos como traidores pelos tri­bunais mil­itares nos anos 40.”

A min­is­tra da Justiça alemã, Brigitte Zypries, há alguns anos, ten­tou explicar “o moti­vo pelo qual ess­es alemães não pode­ri­am ser ‘per­doa­d­os’: os sol­da­dos que traíram não pode­ri­am ser absolvi­dos porque prej­u­dicaram out­ros sol­da­dos alemães”. Percebe-se a frag­ili­dade dessa argu­men­tação, que não pas­sa de fal­ta de von­tade de agir com coerência.

Só nos anos mais recentes, afi­nal, o pro­je­to de lei avançou. Antes dis­so, o par­tido União Democráti­ca Cristã (CDU) da chancel­er Angela Merkel, ain­da resis­tia “à reabil­i­tação dos traidores. Mas, iso­la­do e diante da pressão da opinião públi­ca, o par­tido cedeu e aprovou a lei.”

Não con­vém esque­cer o grande argu­men­to dos his­to­ri­adores em favor da absolvição dos deser­tores: muitas das con­de­nações por traição e mil­hares de fuzil­a­men­tos ocor­reram de for­ma indiscriminada.

O temor maior do Exérci­to era a Rote Kapelle (Orques­tra Ver­mel­ha), denom­i­nação atribuí­da pela Gestapo ao grupo de espi­onagem rus­so que atu­a­va na Europa ocu­pa­da pelas forças mil­itares nazis­tas e na Suíça durante a segun­da guer­ra. A orga­ni­za­ção começou a atrair adep­tos, mil­itares ou não, con­tra Hitler. No final do ano de 1943, 150 mem­bros do grupo foram exe­cu­ta­dos “por defend­er o fim ime­di­a­to do conflito”.

Bau­mann recon­hece que muitos deser­tores de fato pas­saram infor­mações fun­da­men­tais para os amer­i­canos e para o Krem­lin. O obje­ti­vo, porém, não era “a morte de nos­sos com­pan­heiros”, mas a con­sci­en­ti­za­ção de que “era pre­ciso acabar com o massacre”.

Sobre o moti­vo de sua deserção, Bau­mann afir­ma que fugiu só para não mor­rer. Ele nun­ca con­cor­dou com o que acon­te­cia no cam­po de batal­ha. Ele se pre­ocu­pa­va com o des­ti­no das famílias dos lugares que eram inva­di­dos pelas tropas alemãs.

Sua fuga acon­te­ceu em Bor­deaux, sul da França, cidade ocu­pa­da pelos nazis­tas em 1942. A idéia dele e dos com­pan­heiros de deserção con­sis­tia em diri­gir-se à parte da França ain­da não ocu­pa­da e de lá para o norte da África. Dali, seguiri­am para os EUA. Mes­mo com a aju­da da Resistên­cia France­sa, foram logo cap­tura­dos pelos nazistas:

“Fomos tor­tu­ra­dos e lev­a­dos a jul­ga­men­to. Em 40 min­u­tos, a corte mil­i­tar decre­tou a sen­tença de morte”, afir­mou. E aqui talvez, em parte, a expli­cação da desen­voltura de Schindler, em seu mer­itório tra­bal­ho de sal­var os judeus da sua famosa lista: Bau­mann “só não foi exe­cu­ta­do ime­di­ata­mente porque seu pai tin­ha con­tatos no gov­er­no”. Em democ­ra­cias, esse trá­fi­co de influên­cia, crim­i­nosa­mente, cos­tu­ma teimar em ressur­gir. Que diz­er quan­do o regime é descara­da ditadu­ra totalitária?

O ex-mil­i­tar con­seguiu ser lev­a­do para um presí­dio, onde ficou até 1944. Igno­ran­do que seu fuzil­a­men­to tin­ha sido adi­a­do, Bau­mann ten­tou nova­mente a fuga: “A ideia era pro­mover um motim ger­al, com sol­da­dos espan­hóis comu­nistas que havi­am sido cap­tura­dos e estavam na mes­ma prisão. Mas o plano fra­cas­sou. Todos os espan­hóis foram mor­tos. Bau­man, mais uma vez, sobre­viveu. A punição que ele rece­beu pela ten­ta­ti­va foi ser envi­a­do para com­bat­er no front soviéti­co. A mis­são era con­sid­er­a­da uma sen­tença de morte. Sua úni­ca escol­ha foi se ferir de for­ma tão grave que o Exérci­to alemão não teria nen­hu­ma out­ra alter­na­ti­va a não ser enviá-lo de vol­ta para casa, à espera do dia da exe­cução. Mas a guer­ra ter­mi­nou antes e ele sobre­viveu novamente.”

Durante o ter­ror da Rev­olução France­sa de 1789, o abade Siéyès, autor do céle­bre livrin­ho “Q’uest-ce-que le tiers état?” (Que é o ter­ceiro esta­do?), ao con­trário dos grandes pen­sadores e líderes do movi­men­to, não foi con­de­na­do à guil­hoti­na. Inda­ga­do sobre sua atu­ação, naque­les anos de san­gren­to jacobin­is­mo, ele lim­i­tou-se a respon­der: “sobre­vivi”. Talvez Bau­mann ten­ha tido maior difi­cul­dade para repe­tir tal façanha.

Ele sobre­viveu tan­to, que pode saudar a que­bra do últi­mo tabu da segun­da guer­ra: “Muitos ami­gos meus e vários com­pan­heiros de com­bate mor­reram com o estig­ma de ter traí­do a nação alemã. Mas a Ale­man­ha está admitin­do seus erros e per­mitin­do que mais um tabu da pior parte de nos­sa história seja quebrado”.

Todos os episó­dios e decisões dos piores momen­tos da humanidade exigem a reflexão de todos nós, para que nen­hum deles se repita.

Todos nós deve­mos ver, jul­gar e agir (cf. “Ação católi­ca”. Anto­nio José de Almei­da. Dicionário do Con­cílio Vat­i­cano II. São Paulo : Paulus/Paulinas, 2015, p. 3; Agenor Brighen­ti. “Méto­do Ver-Jul­gar-Agir”, Dicionário, cit., pp. 608/615). Em 30/6/15, o Estadão pub­li­cou matéria sob o títu­lo: “Dom Odi­lo defende veto a Fou­cault na PUC e nega cen­sura”. No tex­to de Isabel­la Pal­hares, que se seguia, incluía-se o seguinte tre­cho: “Fou­cault é con­heci­do por suas críti­cas às insti­tu­ições soci­ais, entre elas a Igre­ja Católi­ca”. Com tan­tos artis­tas, líderes e pen­sadores cristãos, cabe o jul­ga­men­to cor­re­to e jus­to: cát­e­dras de insti­tu­ição uni­ver­sitária católi­ca de modo algum podem hom­e­nagear adver­sários da nos­sa religião ou mes­mo de qual­quer outra.

Voltan­do à absolvição dos herói­cos deser­tores alemães da segun­da guer­ra mundi­al, ain­da bem que, o jul­ga­men­to, mes­mo tar­dio, reabil­i­tou todos eles da absur­da fama de traidores.

José Raimun­do Gomes da Cruz Tit­u­lar da Cadeira 48 – Alfre­do de Araújo Lopes da Cos­ta Procu­rador de Justiça de São Paulo aposentado

“Rápido percurso da jurisprudência confirma que o direito à imagem é sempre invocado em apoio ou em proteção da tranquilidade ou da dignidade.” (B. BEIGNIER, Le Droit de la Personnalité. Paris : P. U. F., 1992. p. 62)
“As imagens são prova e show: atestam a realidade do rumor e nos transformam em audiência da intimidade alheia. Felizmente, há usos mais nobres da imagem no universo noticioso. Sensibilizo-me com os fotojornalistas cuja arte tanto admiro. Embrenham-se em frentes de guerra para nos provar a miséria humana, percorrem o planeta-mundo para nos mostrar a beleza que jamais veremos.” (Debora Diniz. “Depois daquele beijo” – “O gesto maldito não é a ‘traição’, mas as fotos de um espreitador que vive da intimidade alheia”. (O Estado de S. Paulo , 16/11/2014)
“A vida particular é aquela esfera de cada existência na qual ninguém pode se intrometer sem ser convidado.” (RIVERO, citado por BEIGNIER, p. 55)

Em arti­go sobre “Biografias e Pri­vaci­dade” (Revista da Acad­e­mia Mineira de Letras. v. LXVIII, pp. 89/97), lem­brei o rig­or canadense con­tra qual­quer que­bra de sig­i­lo sobre doentes inter­na­dos nos hos­pi­tais, ao pon­to de haver estri­ta proibição de ingres­so de vis­i­tantes com máquinas fotográficas.

Não incluí, fora do âmbito san­itário, out­ra providên­cia des­ti­na­da à preser­vação da imagem de cada qual, ou, segun­do o critério de Beignier, da tran­quil­i­dade ou da dig­nidade de todos: os posters espal­ha­dos nos postes de Ottawa, divul­gan­do shows em car­taz na cidade, quan­do exibem o artista no pal­co, incluin­do visão dos fregue­ses em mesas da casa notur­na, os ros­tos destes saem des­fo­ca­dos ou embaça­dos (blurred).

Exam­i­nan­do, em recente ida a Belo Hor­i­zonte, exem­plar de Veja BH 29 de janeiro, 2014, p. 8, perce­bi o cuida­do do per­iódi­co em exibir foto de restau­rante da Savas­si com o ros­to da cliente em primeiro plano, sen­ta­da a uma das mesas, des­fo­ca­do, de modo a impedir sua iden­ti­fi­cação. Quer diz­er: de modo a preser­var sua tran­quil­i­dade ou sua dignidade.

O arti­go 20 do atu­al Códi­go Civ­il dis­põe: “Sal­vo se autor­izadas, ou se necessárias à admin­is­tração da justiça ou à manutenção da ordem públi­ca, a divul­gação de escritos, a trans­mis­são da palavra, ou a pub­li­cação, a exposição ou a uti­liza­ção da imagem de uma pes­soa poderão ser proibidas, a seu requer­i­men­to e sem pre­juí­zo da ind­eniza­ção que cou­ber, se lhe atin­girem a hon­ra, a boa fama ou a respeitabil­i­dade ou se se des­tinarem a fins com­er­ci­ais. Pará­grafo úni­co. Em se tratan­do de mor­to ou de ausente, são partes legí­ti­mas para requer­er essa pro­teção o côn­juge, os ascen­dentes ou os descen­dentes.” (Há obser­vações após o caput e o § úni­co do dis­pos­i­ti­vo legal, de que o códi­go ante­ri­or era omis­so sobre o assunto).

Não se deve esque­cer que a Lei 9.615, de 24/3/98, insti­tuía “nor­mas gerais sobre desporto” e dava “out­ras providên­cias”. Por força da Lei n. 10.672, de 15/5/2003, o arti­go 28 § 7o daque­la pre­vê: “É veda­da a out­or­ga de poderes medi­ante instru­men­to procu­ratório públi­co ou par­tic­u­lar rela­ciona­dos a vín­cu­lo desporti­vo e uso de imagem de atle­tas profis­sion­ais em pra­zo supe­ri­or a um ano”.

O arti­go 42 daque­la traça­va os con­tornos da imagem no setor esporti­vo: “Art. 42. Às enti­dades de práti­ca desporti­va per­tence o dire­ito de nego­ciar, autor­izar e proibir a fix­ação, a trans­mis­são ou retrans­mis­são de imagem de espetácu­lo ou even­tos desportivos de que par­ticipem.” O § 1o deste arti­go esta­b­elece que, sal­vo con­venção em con­trário, vinte por cen­to do preço total da autor­iza­ção, como mín­i­mo, serão dis­tribuí­dos em partes iguais, aos atle­tas profis­sion­ais par­tic­i­pantes do espetácu­lo ou evento.

Por força do § 2o do mes­mo dis­pos­i­ti­vo legal, este “não se apli­ca a fla­grantes de espetácu­lo ou even­to desporti­vo para fins, exclu­si­va­mente, jor­nalís­ti­cos ou educa­tivos, cuja duração, no con­jun­to, não exce­da de três por cen­to do total do tem­po pre­vis­to para o espetáculo.”

Do con­jun­to de acórdãos sobre o tema da imagem, enquan­to dire­ito da per­son­al­i­dade, sem­pre se extrairá sig­ni­fica­ti­va sín­tese a seu respeito.

Emb­o­ra ver­san­do caso ante­ri­or à vigên­cia do novo Códi­go Civ­il, hou­ve acórdão do STJ com a seguinte emen­ta: “Não se pode come­ter o delírio de, em nome do dire­ito de pri­vaci­dade, esta­b­ele­cer-se uma redo­ma pro­te­to­ra em torno de uma pes­soa para torná-la imune de qual­quer veic­u­lação ati­nente à sua imagem. Se a deman­dante expõe sua imagem em cenário públi­co, não é ilíci­ta ou inde­v­i­da sua repro­dução pela impren­sa, uma vez que a pro­teção à pri­vaci­dade encon­tra lim­ite na própria exposição real­iza­da” ((T. Negrão, J. R. F. Gou­vêa, L. G. A. Bon­di­oli e J. F. N. da Fon­se­ca. Códi­go Civ­il e Leg­is­lação Civ­il em vig­or. 30. ed. São Paulo : Sarai­va, 2011. nota 1b ao arti­go 20 do Cód. Civil).

A sín­tese de out­ro caso se mostra mais con­tun­dente: “Em se tratan­do de dire­ito à imagem, a obri­gação da reparação decorre do próprio uso inde­v­i­do do dire­ito per­son­alís­si­mo, não haven­do de cog­i­tar-se da pro­va da existên­cia de pre­juí­zo ou dano. O dano é a própria uti­liza­ção inde­v­i­da da imagem, não sendo necessária a demon­stração do pre­juí­zo mate­r­i­al ou moral” (T. Negrão et alii, ob. cit., nota 1c ao arti­go 20 do Cód. Civ­il. Note-se, aí, a indi­cação de out­ro acórdão no mes­mo sentido).

O atu­al Códi­go Civ­il, no Livro I das Pes­soas, Títu­lo I das Pes­soas Nat­u­rais, Capí­tu­lo I da Per­son­al­i­dade e da Capaci­dade, inclui a matéria de que tra­ta este comen­tário no Capí­tu­lo II dos Dire­itos da Per­son­al­i­dade (arti­gos 11 a 21). A leitu­ra do arti­go 20, ref­er­ente à divul­gação de escritos de alguém, à trans­mis­são da sua palavra, a pub­li­cação, a exposição ou a uti­liza­ção da sua imagem deve ser fei­ta em har­mo­nia com os arti­gos 11 e 12, do mes­mo capí­tu­lo (Enun­ci­a­do 5 do CEJ – Cen­tro de Estu­dos Judi­ciários do Con­sel­ho da Justiça Fed­er­al – cf. Negrão et alii, cit., nota n. 2 ao arti­go 20 do Cód. Civil).

A Súmu­la n. 403 do STJ dis­põe: “Inde­pende de pro­va do pre­juí­zo a ind­eniza­ção pela pub­li­cação não autor­iza­da de imagem de pes­soa com fins econômi­cos ou com­er­ci­ais.” (T. Negrão et alii, cit., nota 3 ao arti­go 20 do C. Civ­il). A mes­ma nota inclui prece­dentes de jurisprudên­cia impor­tantes: “O dire­ito à imagem reveste-se de dup­lo con­teú­do: moral, porque dire­ito da per­son­al­i­dade; pat­ri­mo­ni­al, porque assen­ta­do no princí­pio segun­do o qual a ninguém é líc­i­to locu­ple­tar-se à cus­ta alheia. Em se tratan­do de dire­ito à imagem, a obri­gação da reparação decorre do próprio uso inde­v­i­do do dire­ito per­son­alís­si­mo, não haven­do de cog­i­tar-se da pro­va da existên­cia de pre­juí­zo ou dano, nem a con­se­quên­cia do uso, se ofen­si­vo ou não” (STJ-2a Seção, ED no REsp 230.268, Min. Sálvio de Figueire­do, j. 11.12.02, três votos ven­ci­dos – T. Negrão et alii, ob. cit., nota 3 ao arti­go 20 do C. Civil).

Out­ros casos con­tribuem para a dev­i­da con­ceitu­ação do dire­ito à própria imagem: “Cuidan­do-se de uso não autor­iza­do de fotografias do autor para fins com­er­ci­ais ou pub­lic­itários, mes­mo sendo o fotografa­do fun­cionário da primeira ré, o dire­ito à imagem exsurge como dire­ito autônomo em relação a out­ros do mes­mo jaez, como hon­ra e intim­i­dade, sendo cabív­el a ind­eniza­ção inde­pen­den­te­mente de dano moral. Por out­ro lado, os ‘fins com­er­ci­ais’ col­i­ma­dos com a pub­li­cação devem ser anal­isa­dos de for­ma ampla, descaben­do perquirir se o veícu­lo pub­lic­itário em si era ou não lucra­ti­vo. Des­de que a pub­li­cação inte­gre, dire­ta ou indi­re­ta­mente, a estraté­gia com­er­cial ou pub­lic­itária da empre­sa, é de se pre­sumir a existên­cia de van­tagem com­er­cial, ain­da que indi­re­ta, sendo des­im­por­tante o fato de a revista ser dis­tribuí­da de for­ma gra­ciosa” (STJ- 4a T, cit. por Negrão et alii, ob. cit., nota 3 ao arti­go 20 do C. Civil).

Em recente debate de que par­tic­i­param jor­nal­is­tas e autores, mas sem espe­cial­is­tas em Dire­ito, além da con­stante refer­ên­cia à cen­sura, out­ra expressão lem­bra­da foi a livre man­i­fes­tação do pen­sa­men­to (Con­sti­tu­ição da Repúbli­ca de 1988, arti­go 5o, inciso IV). Note- se que tal dis­pos­i­ti­vo, em seu tex­to inte­gral, já con­tém uma lim­i­tação: “veda­do o anon­i­ma­to”. Segue-se out­ra restrição: “É asse­gu­ra­do o dire­ito de respos­ta, pro­por­cional ao agra­vo, além da ind­eniza­ção por dano mate­r­i­al, moral ou à imagem.” Logo, na própria Con­sti­tu­ição já se con­tem­pla a restrição em favor dos cita­dos dire­itos da per­son­al­i­dade, pois, além do dano mate­r­i­al, con­de­na-se o dano “moral ou à imagem”.

E mais adi­ante, a nos­sa Con­sti­tu­ição vigente dis­põe, no mes­mo arti­go 5o, inciso IX: “é livre a expressão da ativi­dade int­elec­tu­al, artís­ti­ca, cien­tí­fi­ca e de comu­ni­cação, inde­pen­den­te­mente de cen­sura ou licença”. Saliente-se que cen­sura ou licença não con­sti­tui ativi­dade de par­tic­u­lar, mas do poder públi­co, aspec­to que se deve acres­cen­tar, para afas­tar con­fusão. Bas­taria o inciso X do mes­mo arti­go 5o, da atu­al Con­sti­tu­ição da Repúbli­ca para salien­tar o seu apreço pelos dire­itos da per­son­al­i­dade: “são invi­o­láveis a intim­i­dade, a vida pri­va­da, a hon­ra e a imagem das pes­soas, asse­gu­ra­do o dire­ito a ind­eniza­ção pelo dano mate­r­i­al ou moral decor­rente de sua violação”.

Have­ria mais recente refer­ên­cia à livre man­i­fes­tação do pen­sa­men­to como pre­cioso dire­ito, quan­do pre­ciosos são todos os dire­itos expres­sos ou implíc­i­tos da per­son­al­i­dade. Não me lem­bro da auto­ria da frase: o leg­is­lador, con­sti­tu­inte ou ordinário, não lev­an­ta nem abaixa a voz com que nos comu­ni­ca os seus preceitos.

Mas não esque­ci a veraci­dade dessa frase, que con­sagra a igual pre­ciosi­dade dos dire­itos vigentes, em cada esfera hierárquica do orde­na­men­to jurídi­co atual.

José Raimun­do Gomes da Cruz Tit­u­lar da Cadeira 48 – Alfre­do de Araújo Lopes da Cos­ta Procu­rador de Justiça de São Paulo aposentado

“Dentro do Islã já foi amplamente aceito que as mulheres não precisam usar véu. Até estas mulheres que adotam voluntariamente o uso do véu estão promovendo uma ideologia linha-dura.” (Asra Nomani, feminista muçulmana, citada por Steve Hendriz. “Vozes por trás do véu”. O Estado de S. Paulo, 18/4/2011) “Mulheres-bomba matam 15 na Nigéria”.… ”duas mulheres desceram, ambas usando o hijab (o lenço islâmico que cobre a cabeça)” ( O Estado de S. Paulo, 19/11/15)

No jor­nal O Esta­do de S. Paulo de 10/4/11, Tim­o­thy Gar­ton Ash, pro­fes­sor de Estu­dos Europeus na Uni­ver­si­dade de Oxford, depois de análise críti­ca de argu­men­tos a favor da medi­da, con­clui que ninguém “dev­e­ria seguir o exem­p­lo francês, exem­p­lo que a própria França dev­e­ria mod­i­ficar” (“Se acred­i­ta em liber­dade, não siga o exem­p­lo francês”. Sub­tí­tu­lo: “A proibição do uso da bur­ca, que entra aman­hã em vig­or no país, não é lib­er­al, igual­itária, nem necessária, e muito provavel­mente terá resul­ta­do contraproducente”).

Ten­ho insis­ti­do no tema da igual­dade, começan­do por absorv­er nela as duas out­ras enti­dades tão rev­er­en­ci­adas pelos rev­olu­cionários france­ses de 1789: a liber­dade e a frater­nidade (“Elo­gio da igual­dade”. APMP Revista. v. 48. set/dez 2008. pp. 89/93. Com tex­to ampli­a­do, Justi­tia. v. 199. jul/dez 2008. pp. 99/105). No últi­mo tex­to, a ampli­ação decor­reu da inclusão de tópi­co inti­t­u­la­do “Desigual­dades per­sis­tentes em pre­juí­zo da mulher”.

Con­vém lem­brar tais desigual­dades, sobre as quais tam­bém ten­ho escrito: “A muti­lação da mul­her, crime sem fron­teiras” (Revista Forense, v. 370, pp. 451/452), “Femicí­dio” (Revista Forense. v. 377, pp. 447/450) e “O assé­dio sex­u­al, algu­mas notas com­par­a­ti­vas e o crime de assé­dio sex­u­al” (Revista Brasileira de Dire­ito Com­para­do. v. 29. 2007. pp. 207/213). Meu arti­go “Poligamia hoje: out­ro dra­ma da mul­her” se acha no meu livro Cin­e­ma, Ver­dade e Fan­ta­sia (São Paulo : 2012, pp. 55/60), enquan­to “Casa­men­to das menin­in­has” ain­da está inédito.

Hou­ve destaque edi­to­r­i­al no cita­do arti­go de Ash: “Maio­r­ia das entre­vis­tadas diz que cobre o ros­to por opção pes­soal, como parte de uma jor­na­da espir­i­tu­al”. Não perce­bo como tal liber­dade de escon­der a iden­ti­dade pes­soal con­sti­tua argu­men­to em favor da evi­dente desigual­dade de tal atitude.

Segun­do Asra Nomani, é “difí­cil encon­trar mul­heres nasci­das em cul­turas muçul­manas que usem o niqab” e ela própria “apoiaria um veto amer­i­cano a este tipo de ves­ti­men­ta reli­giosa que cobre o ros­to” (ob. e loc. cit.).

Mes­mo país­es com grande nív­el de igual­dade e segu­rança ado­tam câmeras de vig­ilân­cia. Tais dis­pos­i­tivos têm con­tribuí­do muito para maior segu­rança de todos os home­ns e mul­heres. Desen­volve-se, ain­da, o precário retra­to fal­a­do de infratores descon­heci­dos, espe­cial­mente nos grandes cen­tros urbanos. Em seu arti­go, Ash lem­bra que “vio­len­tos man­i­fes­tantes de rua há décadas escon­dem o ros­to com capuzes, enquan­to uma meia enfi­a­da na cabeça (ou um equiv­a­lente mod­er­no) é há muito tem­po o dis­farce comum do ladrão arma­do”. Acon­tece que, por enquan­to, qual­quer pes­soa usan­do dis­farces poderá ser iden­ti­fi­ca­da por agentes de segu­rança. Qual­quer pes­soa, homem ou mul­her, usan­do bur­ca, nikab ou equiv­a­lente, como ati­tude líci­ta, não poderá ser iden­ti­fi­ca­da por agentes de segu­rança. Nes­ta era de ter­ror­is­mo, de manía­cos sui­ci­das e de pop­u­lações enormes e sem­pre em mutação, a per­mis­são da bur­ca ou equiv­a­lente agravaria de modo inqui­etante o quadro de segu­rança públi­ca. Até mul­heres com opção pes­soal para fins de jor­na­da espir­i­tu­al pode­ri­am escon­der sua iden­ti­dade, em inde­se­jáv­el e absur­da desigual­dade. O para­doxo é evi­dente e intencional.

Não con­vém esque­cer os mem­bros da sociedade sec­re­ta racista dos EUA, inti­t­u­la­da Klu Klux Klan, que agiam com mas­caras sobre o ros­to, em sua mis­são de terror.

Até para que as próprias ben­efi­ciárias do exóti­co e restritís­si­mo cos­tume de ocul­tação da iden­ti­dade mais notória dos seres humanos não acabem sofren­do as con­se­quên­cias decor­rentes de supostas ou supos­tos usuários de bur­cas ou equiv­a­lentes, dis­cor­do de Ash e de quan­tos defendam tal desigual­dade. E o faço em nome da igual­dade, esse out­ro nome da cidadania.

José Raimun­do Gomes da Cruz Tit­u­lar da Cadeira 48 – Alfre­do de Araújo Lopes da Cos­ta Procu­rador de Justiça de São Paulo aposentado.

Dedicatória de Rose a sua “filha Rosemary e outras pessoas como ela, de mente retardada, mas de espírito abençoado. Minha visão é um mundo em que o retardamento mental será dominado, em que não mais choraremos com as mães de crianças retardadas; mas exultaremos e nos regozijaremos com os pais de jovens sadios e felizes.” (Rose Fitzgerald Kennedy. A saga dos Kennedy Trad. Carlos Nayfeld, Jorge Arnaldo Fortes e Arnaldo Viriato de Medeiros. 2a edição. Rio de Janeiro : Arte Nova, 1977).

Como o cin­e­ma jamais se omi­tiu sobre temas impor­tantes, o Google se ref­ere ao filme “Os agentes do des­ti­no”, com Matt Damon e Emi­ly Blunt: David (Damon) ten­ta pro­te­ger a ama­da e revert­er uma cadeia de lobot­o­mia par­cial à sua volta.

Tam­bém no Google: De Repente, No Últi­mo Verão (Sud­den­ly, Last Sum­mer, 1959) é, com certeza, o filme mais defin­i­ti­vo a respeito da obra de Ten­nessee Williams. Se alguém quis­er um dia enten­der tudo o que envolve a obra do dra­matur­go, encon­trará neste filme/peça todos os ele­men­tos mais usa­dos por ele, sem exceções. É tam­bém nele que podemos encon­trar as maiores refer­ên­cias à vida pes­soal de Ten­nessee, já que cada per­son­agem pre­sente rep­re­sen­ta um mem­bro da família dele. A tra­ma é forte e pesa­da, car­regan­do em si ele­men­tos difí­ceis que geral­mente nun­ca divi­dem espaço numa mes­ma obra. Eliz­a­beth Tay­lor, mais lin­da e tal­en­tosa do que nun­ca, encara o difí­cil papel de Cather­ine Hol­ly, uma garo­ta que sofre um trau­ma enorme depois de uma viagem à África, em que vê seu ami­go, por quem era sec­re­ta­mente apaixon­a­da, ser devo­ra­do por nativos. O tal ami­go, na ver­dade, era gay e fler­tou com tais nativos, des­en­cade­an­do assim a tragé­dia. Ago­ra de vol­ta para casa ela aca­ba blo­que­an­do esse episó­dio de sua memória e prati­ca­mente enlouquece. Sua rica tia, Vio­let Ven­able (Katharine Hep­burn), temerosa de que Cather­ine con­te para alguém o ocor­ri­do, con­tra­ta o neu­rol­o­gista Dr. Cukrow­icz (Mont­gomery Clift) para realizar na moça uma lobot­o­mia. No entan­to, o médi­co aca­ba se inter­es­san­do ver­dadeira­mente pelo pas­sa­do de Cather­ine e decide ajudá-la sem o pro­ced­i­men­to cirúr­gi­co que cer­ta­mente a deixaria inca­pac­i­ta­da. Temos aqui um con­jun­to de tudo que fez a vida de Williams ser como era: ele escreveu essa tra­ma logo após uma desilusão amorosa com uma mul­her e, por causa dis­so, se desco­briu homos­sex­u­al. Depois temos a per­son­agem de Cather­ine, que rep­re­sen­ta Rose, a irmã de Ten­nessee, que tam­bém era tax­a­da de lou­ca e sofreu uma lobot­o­mia autor­iza­da pelos próprios pais. Vio­let é um tipo de rep­re­sen­tação dos pais duros e insen­síveis de Williams, que só se pre­ocu­pavam com as aparên­cias. E, por últi­mo, temos o neu­rol­o­gista, que rep­re­sen­ta a sal­vação de Caher­ine, aque­le que acred­i­ta que ela não é lou­ca e se apaixona por ela. Ele é aqui­lo que Ten­nessee gostaria que tivesse acon­te­ci­do no seu cam­in­ho e no de sua irmã. O filme foi indi­ca­do em três cat­e­go­rias do Oscar, inclu­sive Katahrine Hep­burn e Eliz­a­beth Tay­lor com­pe­ti­ram pela estat­ue­ta de Mel­hor Atriz.

De 1975, o filme O estran­ho no nin­ho (One flew over the cuckoo’s nest), do dire­tor Milos For­man, com Jack Nichol­son e Louise Fletch­er, nar­ra a história do pre­so trans­feri­do para cen­tro de trata­men­to psíquico. Como se tra­ta de indi­ví­duo de grande ativi­dade, a dire­to­ra do esta­b­elec­i­men­to aca­ba val­en­do-se da lobot­o­mia para controlá-lo.

Lobot­o­mia, em inglês lobot­o­my, vol­ta à capa da revista Peo­ple, de 14/9/15: “The Hid­den Kennedy”. Sub­tí­tu­lo ain­da na capa, com foto de jovem atraente e ele­gante: “A lin­da irmã de JFK Rose­mary lobot­o­miza­da com 23 anos de idade. – Por que ela era vista como ameaça – e aban­don­a­da numa insti­tu­ição de cari­dade por décadas. – Como sua trág­i­ca vida ain­da persegue uma dinas­tia.” Tópi­cos da capa: “O seg­re­do mais som­brio da família”, sobre foto menor de JFK e da atraente irmã Rose­mary em 1935. Enfim, a obser­vação: “2 novos livros rev­e­lam toda a chocante ver­dade”. Dicionários de lá e daqui não reg­is­tram o ver­bo to lobot­o­mize ou seu equiv­a­lente em português.
Entre as várias definições de lobot­o­mia, pre­firo a do Dicionário Esco­lar da Lín­gua Por­tugue­sa – da Acad­e­mia Brasileira de Letras: “Anti­go trata­men­to da esquizofre­nia que con­sis­tia no corte do lobo frontal do cére­bro” (2. ed. São Paulo : Cia. Ed. Nacional, 2008).

Pes­soas famosas que foram sub­meti­das a lobot­o­mia segun­do o Google: Josef Has­sid, vio­lin­ista polonês prodí­gio e esquizofrêni­co, fale­ceu aos 26 anos de idade; Rose­mary Kennedy, irmã de John F. Kennedy, pas­sou por uma lobot­o­mia em 1941, aos 23 anos, que a deixou per­ma­nen­te­mente inca­pac­i­ta­da; Rose Williams, irmã mais vel­ha do dra­matur­go Ten­nessee Williams; Howard Dul­ly, que escreveu um livro com suas memórias, quan­do desco­briu que tin­ha sido lobot­o­miza­do em 1960, aos 12 anos; Sigrid Hjertén, pin­to­ra sue­ca que mor­reu após a lobot­o­mia, em 1948.

Voltan­do ao tema prin­ci­pal deste tex­to – a fil­ha escon­di­da da família Kennedy – a reportagem assi­na­da por Eliz­a­beth McNeil, ilustra­da com várias fotos, acha-se nas pági­nas 52 a 58 da revista Peo­ple já cita­da. Sub­tí­tu­lo do tex­to: “Mais de 7 décadas após a prob­lemáti­ca irmã Rose­mary de JFK ficar inca­pac­i­ta­da por uma desas­trosa lobot­o­mia, 2 novos livros rev­e­lam dolorosos detal­h­es do mais escuro seg­re­do de uma dinas­tia”. Segun­do sub­tí­tu­lo: “Nas fotos ela se parece em cada detal­he a Kennedy per­fei­ta: radi­ante, sar­den­ta, des­ti­na­da a uma vida de encan­to. Mas a ver­dade sobre Rose­mary, a ter­ceira dos nove fil­hos de Rose e Joseph Kennedy, era muito mais obscu­ra do que pare­cia. Nasci­da com inca­paci­dades int­elec­tu­ais, como seus pais estavam deci­di­dos a guardar seg­re­do, ela lutou para nive­lar-se com seus par­entes alta­mente com­pet­i­tivos. E quan­do ela se tornou mais difí­cil de con­tro­lar – e sex­ual­mente atraente – seu pai a sub­me­teu a uma lobot­o­mia, com a idade de 23 anos, que a deixou com a capaci­dade men­tal de uma cri­ança que aprende a andar. Após a cirur­gia, ela foi escon­di­da do públi­co em San­ta Colet­ta, esco­la católi­ca para men­tal­mente inca­pazes, em Jef­fer­son, Wis. – um des­ti­no aparente­mente guarda­do dos par­entes próx­i­mos por duas décadas. Ago­ra, pela primeira vez, sua história com­ple­ta está con­ta­da. Em The Miss­ing Kennedy… Eliz­a­beth Koehler-Pen­ta­coff rev­ela memórias de vis­i­tas a Rose­mary em Sr. Colet­ta, onde a tia de Koehler-Pen­ta­coff era uma das freiras que cui­davam dela. Kate Clif­ford Lar­son teve aces­so a novas fontes históri­c­as para seu livro Rose­mary: The Hid­den Kennedy daugh­ter (con­den­sa­do aqui). Jun­tas as biografias pin­tam um dev­as­ta­dor retra­to de uma frágil vida ceifa­da logo. ‘Lendo as car­tas dela, você vê quão amáv­el Rose­mary era,’ Lar­son diz. ‘Ela era uma mar­avil­hosa cri­ança que caiu víti­ma da época e das ambições de uma poderosa família. É bem trágico’.”

Numa época em que tan­to se dis­cute sobre van­ta­gens de par­tos feitos na residên­cia da futu­ra mãe, e não em mater­nidade ou sim­ples hos­pi­tal, na fal­ta daque­la, con­vém destacar o iní­cio da matéria assi­na­da por E. McNeil: “Em 13 de setem­bro de 1918, Rose Kennedy entrou em tra­bal­ho de par­to. Sua enfer­meira chamou o obste­tra para vir à casa da família em Brook­line, Mass., mas o doutor esta­va atrasa­do. Treina­da para não com­ple­tar par­tos sem um médi­co pre­sente (em parte, talvez, porque a remu­ner­ação dele só era paga com a pre­sença dele para o par­to) a enfer­meira tomou uma decisão fatal. Ela ten­tou man­ter Rose cal­ma, encorajando‑a a lutar con­tra o impul­so do nasci­men­to do bebê. Era bem com­preen­sív­el que, evi­tan­do-se o movi­men­to do bebê através do canal de nasci­men­to, pudesse causar fal­ta de oxigênio, expon­do o nasc­i­turo a pos­sív­el dano cere­bral. Logo a enfer­meira solic­i­tou a Rose para man­ter suas per­nas bem jun­tas na esper­ança de pro­te­lar o nasci­men­to do bebê. Quan­do isso fal­hou, a enfer­meira recor­reu a out­ro expe­di­ente ain­da mais perigoso: segu­rar a cabeça do bebê e forçá-la de vol­ta para den­tro do canal de nasci­men­to durante duas tor­tu­rantes horas. Quan­do o doutor final­mente chegou, ‘uma vis­tosa meni­na foi acres­cen­ta­da à enfer­maria’, como The Boston Globe anun­ciou. Aparente­mente saudáv­el ao nascer, Rose­mary logo começou a apre­sen­tar sinais preocupantes.”

Com o pas­sar do tem­po, as coisas foram pio­ran­do. Com o iní­cio da 2a guer­ra mundi­al, o embaix­ador dos EUA na Inglater­ra, Joe Kennedy, regres­sou ao seu país. Rose­mary tor­na­va- se “cres­cen­te­mente per­tur­ba­da e difí­cil de ser con­tro­la­da”. Ao mes­mo tem­po, acha­va-se lin­da, no seu sor­riso, em suas pos­es. Para seus pais, sex­ual­mente perigosa. Já pre­ocu­pa­do com a car­reira políti­ca dos seus fil­hos, Joe Kennedy temia uma gravidez indesejada.

No começo de 1941, por ini­cia­ti­va pater­na, a família cuidou de saber mais sobre a então recente lobot­o­mia. Parece que só o chefe da família esta­va con­ven­ci­do da neces­si­dade da cirur­gia, da qual Rose­mary saiu “quase com­ple­ta­mente inca­pac­i­ta­da”. Isso atin­gia seus braços e suas per­nas. Joe Kennedy nun­ca mais viu Rose­mary. No começo dos anos 60, quan­do Joe ficou inca­pac­i­ta­do por um ataque cardía­co, os par­entes nada sabi­am sobre o des­ti­no toma­do por Rosemary.
A ver­dade de toda a história da impor­tante família começou a apare­cer em 1962, com a rev­e­lação de Eunice, irmã de JFK, e mes­mo da mãe destes. Mas não toda a ver­dade, segun­do McNeil, que acres­cen­ta: A mente de Rose­mary “se foi com­ple­ta­mente” – infor­mou a mãe, que fale­ce­ria em 1995, ao seu bió­grafo Robert Cough­lan, em 1972: “Mas isso foi dev­i­do a um aci­dente que eu real­mente não dis­cu­to.” Rose con­tou a Cough­lan que “a sobre­vivên­cia de Rose­mary e a per­da de três dos seus fil­hos “é um enig­ma… por que Deus lev­ou três fil­hos que estavam bem for­ma­dos e que­ri­am tra­bal­har pela… humanidade, e deixou min­ha fil­ha que está inca­pac­i­ta­da? Mas, como eu disse, esta é uma daque­las coisas sobre a vida…os desígnios de Deus, nós nem sem­pre podemos entender.”

Escol­hi aci­ma a definição de lobot­o­mia, como anti­go trata­men­to da esquizofre­nia. Mas a impren­sa tem divul­ga­do con­sis­tente retorno ao pas­sa­do dos par­tos caseiros, sob os cuida­dos de parteiras. No pre­sente caso, nem se trata­va de uma destas, mas de enfermeira.

Nas emergên­cias, tão fre­quentes nos par­tos e quais­quer pro­ced­i­men­tos cirúr­gi­cos, con­vém o ambi­ente e todo equipa­men­to humano e mate­r­i­al das casas de saúde, par­tic­u­lar­mente das especializadas.