Em impor­tante arti­go jurídi­co, os juris­tas Rogério Vio­la Coel­ho, Tar­so Gen­ro e Mau­ro Menezes anal­isam a PEC dos Pre­catórios, demon­stran­do sua incon­sti­tu­cional­i­dade, ao apontarem o abu­so do poder de emen­dar a Con­sti­tu­ição, bem como o colo­car em risco os dire­itos e garan­tias fun­da­men­tais do povo brasileiro, notada­mente crédi­tos de natureza ali­men­tar de tit­u­lar­i­dade de tra­bal­hadores e pen­sion­istas, com­pro­m­e­tendo, igual­mente a existên­cia de peque­nas e médias empre­sas.

 

A PEC 23/2021 e sua Incon­sti­tu­cional­i­dade: Fun­da­men­tos e Con­se­quên­cias

Rogério Vio­la Coel­ho

Tar­so Gen­ro

Mau­ro Menezes (*)

 

Intro­dução

O dire­ito pos­i­ti­vo con­tém, como ordem e con­ceito, a par­tir do Preâm­bu­lo da Con­sti­tu­ição, a capaci­dade de medir-se por si mes­mo e esta capaci­dade é que dá for­ma a sua racional­i­dade, bem como faz a sua capaci­dade de adap­tar-se a novas situ­ações. Esta adap­tação tem, numa ordem democráti­ca, duas bal­izas bem claras, que com­põem a dog­máti­ca capaz de per­mi­tir que a ordem que ela insta­la ten­ha efe­tivi­dade.

Esta PEC 23/2021, na sua essên­cia, quer resolver um con­fli­to dis­trib­u­ti­vo, insta­l­a­do nas obri­gações da União pagar as suas dívi­das, diluin­do a racional­i­dade das “duas bal­izas” (ou fun­da­men­tos) de qual­quer Con­sti­tu­ição democráti­ca, espe­cial­mente das Con­sti­tu­ições Soci­ais do Sécu­lo XX, feitas “ouvin­do a sociedade”, a saber: o princí­pio da igual­dade per­ante a lei e o princí­pio da invi­o­la­bil­i­dade dos dire­itos, con­sub­stan­ci­a­do em sua expressão mais acaba­da, qual seja, a decisão judi­cial defin­i­ti­va.

A estru­tu­ra da Con­sti­tu­ição Social, iner­ente a um Esta­do Democráti­co de Dire­ito, é aber­ta e inclu­si­va e, por isso mes­mo, como fun­da­men­ta José Rodri­go Rodriguez, basea­do em Franz Neu­mann, ela foi “aber­ta para o futuro” (…) “capaz de apren­der as novas deman­das soci­ais”, o que per­mite diz­er que “a questão não é mais qual é a ver­dade sub­stan­ti­va que deve ori­en­tar a elab­o­ração do dire­ito pos­i­ti­vo, mas como con­stru­ir insti­tu­ições capazes de ouvir a voz sociedade”.1

No que ref­ere às dívi­das com os servi­dores públi­cos e Segu­ra­dos da Pre­v­idên­cia no rol de pre­catórios decor­rentes de dire­itos vul­ner­a­dos às vezes durante mais de uma déca­da, as duas “bal­izas” adquirem val­or estru­tu­rante do sen­ti­do da Con­sti­tu­ição Social, no que ref­ere ao Sis­tema de Justiça. Tra­ta-se da efe­tivi­dade do aces­so à Justiça para o cumpri­men­to de leis

fun­dadas em dire­itos con­sti­tu­cionais fun­da­men­tais, que estão pro­te­gi­dos nos princí­pios da invi­o­la­bil­i­dade dos dire­itos, da igual­dade per­ante a lei, da segu­rança jurídi­ca e assim per­ante a pos­si­bil­i­dade de faz­er cumprir a lei.

I — Análise pre­lim­i­nar da PEC dos Pre­catórios.

A denom­i­na­da PEC dos Pre­catórios – PEC 23/2021 – intro­duz mudanças rel­e­vantes no sis­tema atu­al de paga­men­to de pre­catórios judi­ci­ais con­tra a União, reg­u­la­do no arti­go 40 da Con­sti­tu­ição da Repúbli­ca. Se aprova­da, a emen­da parcela em dez anos o paga­men­to de pre­catórios de maior val­or e depois esta­b­elece um “teto de gas­tos” anu­al, rebaix­a­do para paga­men­to de pre­catórios, sub­me­tendo os crédi­tos habil­i­ta­dos a um “con­cur­so de cre­dores” de fato, que vio­la a legal­i­dade for­mal e desiguala sujeitos de dire­ito per­ante prestações dev­i­das pelo Esta­do. A seguir, são apon­tadas as prin­ci­pais alter­ações.

Primeira – Uma regra per­ma­nente() intro­duzi­da no § 20 do arti­go 40, (que) parcela em dez anos o paga­men­to dos “grandes pre­catórios”, que são aque­les cujo val­or excede em no mín­i­mo 1.000 vezes o teto dos crédi­tos de pequeno val­or, pagos por RPV.2

Como o lim­ite dos crédi­tos definidos como de pequeno val­or, pagos por RPVs, é hoje de R$ 66.000,00, o parce­la­men­to alcançaria só os pre­catórios de val­or exce­dente a R$ 66 mil­hões. Mas, atenção: o “teto” dos crédi­tos de pequeno val­or — pagos por RPV — pode ser alter­ado por lei ordinária. O atu­al § 3º do arti­go 40, já diz que esse teto é fix­a­do em lei, deven­do ser, no mín­i­mo, igual ao teto dos bene­fí­cios da pre­v­idên­cia social, hoje de seis mil e seis­cen­tos reais aprox­i­mada­mente.3

Segun­da – É intro­duzi­da uma regra tran­sitória, com vigên­cia até 31/12/2029, no art. 101‑A do ADCT (Ato das Dis­posições Con­sti­tu­cionais Tran­sitórias), insti­tuin­do um “teto de gas­tos” anu­al com pre­catórios, equiv­a­lente a 2,6% da recei­ta cor­rente liq­ui­da acu­mu­la­da em doze meses. No ano de 2020, tal base de cál­cu­lo ficaria abaixo de 700 bil­hões de reais, o que resul­taria num val­or acu­mu­la­do infe­ri­or a 20 bil­hões para o “teto de gas­tos” com pre­catórios. Esse teto ficaria muito abaixo do mon­tante que vem sendo habil­i­ta­do ano a ano para o custeio dess­es paga­men­tos; em torno de 3 vezes menor do que em 2021 e 4,5 vezes menor do que 2022. As dis­posições dessa nor­ma con­sol­i­dam um ver­dadeiro calote pro­gra­ma­do, que não ousa diz­er seu nome.4

Como vimos, “o pre­vis­to no arti­go 100, § 20”, intro­duzi­do no arti­go 40, é o parce­la­men­to do paga­men­to em dez anos. Os crédi­tos seri­am hier­ar­quiza­dos pelo seu val­or, numa escala descen­dente, para ser apli­ca­do o parce­la­men­to em dez anos, a par­tir do crédi­to de maior val­or, descen­do na escala, até ficar só os que cabem no mon­tante disponi­bi­liza­do – o “teto de gas­tos” anu­al com pre­catórios – qui­tan­do-se só os crédi­tos menores. Em uma pro­jeção para 2022, por­tan­do, sub­me­tendo a escala decres­cente de pre­catórios habil­i­ta­dos ao teto de gas­tos (cal­cu­la­do sobre a recei­ta cor­rente líqui­da pre­vista) o parce­la­men­to já incidiria sobre os crédi­tos maiores que R$ 450 mil.

Uma even­tu­al redução no lim­ite que define o val­or dos pre­catórios de pequeno val­or – o que poderá ser feito por lei ordinária – deslo­caria para a lista de pre­catórios habil­i­ta­dos uma quan­ti­dade sig­ni­fica­ti­va de crédi­tos hoje pagos por RPV. O efeito medi­a­to seria o rebaix­a­m­en­to do val­or lim­ite aci­ma do qual os pre­catórios sofre­ri­am o parce­la­men­to em dez anos. O rebaix­a­m­en­to dessa “lin­ha de corte” ampli­fi­caria a incidên­cia do parce­la­men­to no sen­ti­do descen­dente.

Uma questão não reg­u­la­da explici­ta­mente pela PEC é a local­iza­ção das parce­las ven­ci­das anual­mente em decor­rên­cia dos fra­ciona­men­tos do val­or de pre­catórios, seja daque­les con­sid­er­a­dos de grande val­or (reg­u­la­dos pelo § 20 intro­duzi­do no arti­go 40), seja daque­les que ficaram aci­ma da lin­ha de corte na escala descen­dente ger­a­da pelo arti­go 101‑A do ADCT. Se tais parce­las forem sub­sum­i­das no teto de gas­tos, em 2023 os crédi­tos parce­la­dos já absorve­ri­am a metade da ver­ba disponív­el e em 2024 a absorve­ri­am inte­gral­mente, sem paga­men­to dos novos crédi­tos vencíveis naque­le ano.

Ter­ceira – Os crédi­tos con­tra a Fazen­da Públi­ca pas­sarão a ser cor­rigi­dos pela taxa SELIC uma úni­ca vez e a cor­reção já afas­taria a incidên­cia de juros, ou qual­quer com­pen­sação da mora, con­forme o arti­go 3º da PEC 23–2021, que reza: “Art. 3º Nas con­de­nações impostas à Fazen­da Públi­ca, inde­pen­den­te­mente de sua natureza e para fins de atu­al­iza­ção mon­etária, remu­ner­ação do cap­i­tal e com­pen­sação da mora, inclu­sive do pre­catório, haverá a incidên­cia uma úni­ca vez, até o efe­ti­vo paga­men­to, do índice da taxa ref­er­en­cial do Sis­tema Espe­cial de Liq­uidação e de Custó­dia — Sel­ic, acu­mu­la­do men­salmente.”

Quar­ta – Os crédi­tos dos Esta­dos e Municí­pios con­tra a União, recon­heci­dos por decisão judi­cial tran­si­ta­da em jul­ga­do, serão dirigi­dos para aba­ti­men­to das suas dívi­das como ente cen­tral, deixan­do de acrescer no mon­tante dos pre­catórios. Nesse exer­cí­cio, eles somam 14 bil­hões de reais.

É fácil con­statar que a emen­da pro­je­ta­da, insti­tuin­do um “teto de gas­tos com pre­catórios”, em val­or que fica muito abaixo do mon­tante dos crédi­tos que vêm sendo habil­i­ta­dos nos últi­mos anos, tende a reduzir a efe­tivi­dade dos dire­itos sobre o Esta­do, poden­do con­duzir ao seu aniquil­a­men­to. É pre­visív­el que em poucos anos seria ven­ci­do o pra­zo de paga­men­to dos pre­catórios habil­i­ta­dos no exer­cí­cio ante­ri­or, sem que nen­hum deles seja sal­da­do.

II — Da Emen­da Pro­je­ta­da pela PEC 23/2021 em face da Con­sti­tu­ição.

A sujeição do cumpri­men­to das decisões judi­ci­ais con­tra a Fazen­da Públi­ca ao sis­tema de habil­i­tação e paga­men­to de pre­catórios, com fun­da­men­to no princí­pio da orça­men­tação da despe­sa públi­ca, sem dúvi­da pro­tela no tem­po o seu cumpri­men­to. Mas con­sti­tui tam­bém uma garan­tia da efe­ti­vação da tutela juris­di­cional dos dire­itos de crédi­to sobre o Esta­do, em face de sua con­sti­tu­cional­iza­ção.

Em face dessa garan­tia, no caso de poster­gar vol­un­tari­a­mente este paga­men­to, o Poder Exec­u­ti­vo estaria des­cumprindo a Con­sti­tu­ição que está obri­ga­do a cumprir. A obe­diên­cia dev­i­da aos man­da­men­tos con­sti­tu­cionais con­sti­tui obje­to de jura­men­to do Pres­i­dente da Repúbli­ca, insti­tuí­do pelo seu arti­go 78, segun­do o qual, ao tomar posse em sessão con­jun­ta do Con­gres­so Nacional, pres­ta o “com­pro­mis­so de man­ter, defend­er e cumprir a Con­sti­tu­ição, obser­var as leis …” Como se vê, essa nor­ma con­sagra a sujeição do poder estatal ao Dire­ito. Em face desse dev­er de cumprir a Con­sti­tu­ição, os poderes con­sti­tuí­dos bus­cam o cam­in­ho de sua mod­i­fi­cação, através de Emen­da, para afas­tar o cumpri­men­to das obri­gações fun­da­men­tais que ela impõe, con­sideran­do ilim­i­ta­da a com­petên­cia que con­feri­da no arti­go 60 da Car­ta Políti­ca.

A seguir, é exam­i­na­do o sig­nifi­ca­do insti­tu­cional da mudança pro­je­ta­da pela PEC no sis­tema de pre­catórios, à luz dos princí­pios e nor­mas da Con­sti­tu­ição, bus­can­do após a deter­mi­nação dos lim­ites mate­ri­ais intrínsec­os ao dito poder de emen­da, para, ao final, demon­strar que o novo sis­tema de paga­men­to pro­je­ta­do excede inequiv­o­ca­mente estes lim­ites.

O novo sis­tema con­ce­bido pela PEC insti­tu­cional­iza obje­ti­va­mente um emprés­ti­mo com­pul­sório dis­sim­u­la­do, impos­to exclu­si­va­mente sobre tit­u­lares de crédi­tos cer­ti­fi­ca­dos pela juris­dição, cujos val­ores já estari­am incor­po­ra­dos aos respec­tivos patrimônios indi­vid­u­ais. Para a resti­tu­ição dev­i­da destes val­ores, a PEC insti­tui um con­cur­so de cre­dores per­ver­so, ten­dente a pro­duzir o seu avil­ta­men­to. Tra­ta-se da insti­tu­ição de um emprés­ti­mo impos­to à lat­ere do insti­tu­to do emprés­ti­mo com­pul­sório pos­i­ti­va­do no seu arti­go 148, sem os req­ui­si­tos deste.

A emen­da pro­je­ta­da é pro­fun­da­mente dis­crim­i­natória dos úni­cos cre­dores da União cer­ti­fi­ca­dos pela juris­dição. Eles são desigual­a­dos diante dos demais cidadãos na edição da emen­da, que tem a natureza de lei con­sti­tu­cional, alcançan­do dire­itos que serão ain­da legit­i­ma­dos nos anos futur­os pela juris­dição. A PEC bus­ca insti­tu­cionalizar um proces­so difer­en­ci­a­do obstru­ti­vo da exe­cução, com vigên­cia por dez anos, que incidirá a cada ano, den­tre out­ros, sobre mais de cem mil tit­u­lares de crédi­tos ali­menta­res, decor­rentes de salários sone­ga­dos aos tra­bal­hadores do Esta­do ou de bene­fí­cios prev­i­den­ciários não pagos na época dev­i­da, que são dire­itos fun­da­men­tais sub­stan­tivos.

Tra­ta-se de um proces­so de exceção, que sub­mete os tit­u­lares dess­es crédi­tos judi­ci­ais a um injus­to con­cur­so de cre­dores ten­dente a avil­tar todos os val­ores, em face do teto de gas­tos anu­al com pre­catórios, fix­a­do em pata­mar muito infe­ri­or aos seus mon­tantes dos últi­mos exer­cí­cios, conc­re­ta­mente um terço a menor sobre 2021 e 4,5 vezes menor do que o pre­vis­to para 2022. Este proces­so cor­re­sponde a uma pri­vação do dire­ito ao dev­i­do proces­so legal que pro­tege os bens e a liber­dade de cada um, des­guarnecen­do dire­itos fun­da­men­tais sub­stan­tivos, os bens mais rel­e­vantes pelo sis­tema con­sti­tu­cional.

Cumpre obser­var que os tit­u­lares de crédi­tos sobre a União decor­rentes de sen­tenças judi­ci­ais tran­si­tadas em jul­ga­do — crédi­tos cer­ti­fi­ca­dos pela juris­dição, depois de anos de resistên­cia — são simul­tane­a­mente deve­dores do mes­mo ente públi­co por con­tribuições prev­i­den­ciárias e Impos­to de Ren­da, sujeitos a ações exec­u­ti­vas reforçadas quan­do não pagos. Quan­do as empre­sas atrasam os trib­u­tos que devem recol­her, são cobradas medi­ante exe­cução fis­cal, que é dota­da de enorme força coerci­ti­va. Maior é o peso da dis­crim­i­nação para os tit­u­lares de crédi­tos ali­menta­res reti­dos – mais de cem mil anual­mente – porquan­to todos aque­les com quem con­traem obri­gações, terão seus crédi­tos cer­ca­dos das garan­tias máx­i­mas, dispon­do de ações exec­u­ti­vas com espe­cial força coerci­ti­va. Gas­tam tam­bém com ali­men­tos, taxas de serviços públi­cos, emprés­ti­mos consigna­dos e finan­cia­men­tos imo­bil­iários, sujei­tan­do-se a ações exec­u­ti­vas.

Tal desigual­dade na edição da lei intro­duz no orde­na­men­to uma per­ver­sa desigual­dade na apli­cação da lei, donde resul­ta que a emen­da pro­je­ta­da está em total descon­formi­dade com a igual­dade per­ante a lei, em sua dupla dimen­são. Princí­pio que tutela todos os demais dire­itos fun­da­men­tais indi­vid­u­ais elen­ca­dos no arti­go 5º da nos­sa Con­sti­tu­ição.

Impor­ta assi­nalar que a igual­dade na edição da lei (igual­dade na lei) e a igual­dade na apli­cação da lei con­stituem duas dimen­sões do princí­pio da igual­dade per­ante a lei. No Brasil, as duas dimen­sões do princí­pio foram assim­i­ladas inte­gral­mente a par­tir da Con­sti­tu­ição de 1988, con­forme leciona Cel­so Anto­nio Ban­deira de Mel­lo: “Rezam as con­sti­tu­ições – e a brasileira esta­b­elece no arti­go 5º caput –que todos são iguais per­ante a lei. Entende-se em con­corde una­n­im­i­dade, que o alcance do princí­pio não se restringe a nive­lar os cidadãos diante da nor­ma legal pos­ta, mas que a própria lei não pode ser edi­ta­da em descon­formi­dade com a a isono­mia.  O pre­ceito mag­no da igual­dade, como já tem sido assi­nal­a­do, é nor­ma volta­da quer para o apli­cador da lei quer para o leg­is­lador. Dev­eras, não só per­ante a nor­ma pos­ta  se nive­lam os indi­vid­u­os, mas, a pro­pria edição dela sujei­ta-se ao dev­er de dis­pen­sar trata­men­to equân­ime às pes­soas.”5

O prin­ci­pio da igual­dade per­ante a lei foi con­sagra­do na primeira Declar­acão dos Dire­itos do Homem e do Cidadão de 1789, em suas duas dimen­sões: a igual­dade “deve ser a mes­ma para todos, seja para pro­te­ger, seja para punir” e, além dis­to, “todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igual­mente admis­síveis a todas as dig­nidades, lugares e empre­gos públi­cos, segun­do a sua capaci­dade e sem out­ra dis­tinção que não seja a das suas vir­tudes e dos seus tal­en­tos”.6

As duas dimen­sões da igual­dade per­ante a lei, recon­heci­das nos diver­sos pais­es que avançaram para o Esta­do Con­sti­tu­cioanal de Dire­ito, se afir­maram em ordens difer­entes. Na Ale­man­ha se afir­mou primeiro o princí­pio da igual­dade na apli­cação da lei e depois o princí­pio da igual­dade na edição da lei, a igual­dade na lei. Na Espan­ha o cam­in­ho foi o inver­so.7  

Cumpre enfa­ti­zar que a insti­tu­ição de um regime de exceção para o paga­men­to dos pre­catórios emi­ti­dos con­tra União não encon­tra respal­do em qual­quer bem jurídi­co con­tem­pla­do na Con­sti­tu­ição. Ao revés, o tex­to con­sti­tu­cional con­fere prevalên­cia máx­i­ma à garan­tia do exer­cí­cio dos dire­itos fun­da­men­tais sobre os poderes con­sti­tuí­dos, que foram sub­meti­dos ao dire­ito no Esta­do Con­sti­tu­cional. Na práti­ca, o próprio dire­ito de aces­so à Justiça, é ampara­do pelo pos­tu­la­do da igual­dade per­ante a lei, deven­do ser con­sid­er­a­do dire­ito de igual a aces­so à justiça. É evi­dente que a Emen­da pro­je­ta­da con­duz acel­er­ada­mente a um aumen­to das desigual­dades soci­ais, ofend­en­do o princí­pio da igual­dade expres­so entre os obje­tivos fun­da­men­tais da Repúbli­ca, ao pre­v­er no arti­go 3º da Con­sti­tu­ição a redução das desigual­dades soci­ais e region­ais.

A nat­u­ral­iza­ção da imu­nidade da Fazen­da Públi­ca, pelos poderes con­sti­tuí­dos, se apoia na ideia pres­su­pos­ta da suprema­cia do Esta­do sobre a sociedade, vis­to como um ente dota­do de sobera­nia e fonte ger­ado­ra dos dire­itos indi­vid­u­ais através da lei pos­ta pelo Par­la­men­to. Tra­ta-se, no entan­to, de dire­itos indi­vid­u­ais fun­da­men­tais ger­a­dos pela Con­sti­tu­ição, que insti­tui e sub­mete os poderes con­sti­tuí­dos ao Dire­ito. Essa ideia da suprema­cia do Esta­do sobre a sociedade prevale­ceu até o Esta­do de Dire­ito Lib­er­al, quan­do era o próprio Par­la­men­to que decidia sobre a con­formi­dade das leis que edi­ta­va com a Con­sti­tu­ição, que era alteráv­el sem obstácu­los, con­for­man­do obje­ti­va­mente a suprema­cia do Esta­do. Esta con­cepção, no entan­to, foi super­a­da com o adven­to do Esta­do Con­sti­tu­cional de Dire­ito, que procla­ma a sujeição dos poderes con­sti­tuí­dos ao Dire­ito e a suprema­cia dos dire­itos fun­da­men­tais sobre o poder políti­co, remanescen­do hoje aque­la con­cepção como super­a­da ide­olo­gia, propa­ga­da pelos juris­tas lib­erais.

As maio­r­ias even­tu­ais insta­l­adas no gov­er­no e que hege­mo­nizam o Con­gres­so Nacional em ger­al invo­cam a existên­cia de uma crise para impor a exceção. Mas con­vém dimen­sion­ar que essa crise foi ger­a­da e agrava­da pelas políti­cas de ajuste econômi­co, que lev­am a uma espi­ral reces­si­va. Por out­ro lado, a própria Con­sti­tu­ição reg­u­la as medi­das des­ti­nadas à super­ação das crises, entre estas o recur­so aos emprés­ti­mos com­pul­sórios, que têm esta des­ti­nação especí­fi­ca. Dis­põe essa nor­ma: “ Art. 148 – A União, medi­ante lei com­ple­men­tar, poderá insti­tuir emprés­ti­mos com­pul­sórios:  I – para aten­der a despe­sas extra­ordinárias, decor­rentes de calami­dade públi­ca, de guer­ra exter­na ou sua iminên­cia;  II – no caso de inves­ti­men­to públi­co de caráter urgente e de rel­e­vante inter­esse nacional, obser­va­do o dis­pos­to no art. 150, III, b.”

A incidên­cia sobre dire­itos de servi­dores públi­cos e segu­ra­dos da Pre­v­idên­cia, tit­u­lares de dire­itos fun­da­men­tais indi­vid­u­ais sub­stan­tivos, e de peque­nas empre­sas, para imposição desse emprés­ti­mo com­pul­sório extrav­a­gante – um regime de exceção – con­traria frontal­mente a nor­ma inscri­ta no art. 150, inciso II, que impõe lim­ites e critérios para as imposições trib­utárias: “ Art. 150 — Sem pre­juí­zo de out­ras garan­tias asse­gu­radas ao con­tribuinte, é veda­do à União, aos Esta­dos, ao Dis­tri­to Fed­er­al e aos Municí­pios: II – insti­tuir trata­men­to desigual entre con­tribuintes que se encon­trem em situ­ação equiv­a­lente, proibi­da qual­quer dis­tinção em razão de ocu­pação profis­sion­al ou função por eles exer­ci­da, inde­pen­den­te­mente da denom­i­nação jurídi­ca dos rendi­men­tos, títu­los, ou dire­itos.

O Esta­do Con­sti­tu­cional de Dire­ito, con­sol­i­da­do ao lon­go do sécu­lo XX, inver­teu essa suprema­cia do Esta­do, insti­tuin­do a suprema­cia da Con­sti­tu­ição e a invi­o­la­bil­i­dade dos dire­itos fun­da­men­tais pelos poderes con­sti­tuí­dos. A nos­sa Con­sti­tu­ição procla­ma a suprema­cia dos dire­itos fun­da­men­tais, impon­do ao Esta­do por ela insti­tuí­do a mis­são de asse­gu­rar o seu efe­ti­vo exer­cí­cio. Os poderes con­sti­tuí­dos cumprem esta função, não só obser­van­do a igual­dade na edição da lei, mas tam­bém asse­gu­ran­do a todos a igual­dade na apli­cação da lei, o que impor­ta con­ferir a todos o dire­ito à igual­dade no aces­so à Justiça, con­tan­do com igual aces­so à garan­tia máx­i­ma do dev­i­do proces­so legal. A imper­a­tivi­dade da mis­são de asse­gu­rar a efe­ti­vação dos dire­itos fun­da­men­tais é expres­sa pela invi­o­la­bil­i­dade dos dire­itos indi­vid­u­ais e sus­ten­ta­do pelo pos­tu­la­do da igual­dade da apli­cação da lei expres­sos no arti­go 5º da Con­sti­tu­ição.

Res­ta ver­i­ficar se uma tal trans­for­mação, insti­tu­inte de um regime de exceção no paga­men­to de pre­catórios habil­i­ta­dos con­tra a União, estaria abrangi­da pelo denom­i­na­do poder de emen­da, con­sid­er­a­do pela dout­ri­na lib­er­al um poder con­sti­tu­inte deriva­do, equiv­a­lente ao poder con­sti­tu­inte orig­inário, de ampli­tude ilim­i­ta­da.

III — Os Lim­ites Mate­ri­ais Intrínsec­os do Poder de Emen­da

Com o cresci­men­to das cor­rentes políti­cas iden­ti­fi­cadas com a dout­ri­na do lib­er­al­is­mo econômi­co, e o avanço mais recente da dout­ri­na do ultra­l­ib­er­al­is­mo, vêm sendo pau­tadas refor­mas con­sti­tu­cionais em diver­sos país­es, com o obje­ti­vo de elim­i­nar garan­tias insti­tu­cionais, para reduzir a efe­tivi­dade dos dire­itos fun­da­men­tais soci­ais e indi­vid­u­ais, que foram pos­i­ti­va­dos exten­sa­mente nas Con­sti­tu­ições do segun­do pós-guer­ra dos país­es democráti­cos cen­trais e per­iféri­cos. Com tal obje­ti­vo, as maio­r­ias even­tu­ais que chegam ao gov­er­no e hege­mo­nizam o Par­la­men­to tratam de ampli­ficar a com­petên­cia espe­cial deferi­da aos poderes con­sti­tuí­dos para emen­dar o orde­na­men­to con­sti­tu­cional, bus­can­do con­vert­er os poderes con­sti­tuí­dos em poderes con­sti­tu­intes, difer­en­ci­a­dos do orig­inário ape­nas for­mal­mente, por ser dele deriva­do.

As Con­sti­tu­ições con­tem­porâneas são apar­el­hadas para resi­s­tir ao avanço demoli­dor dos fatores reais de poder iden­ti­fi­ca­dos no sécu­lo XIX por Las­sale.8

A dout­ri­na reflete e for­t­alece essa resistên­cia, iden­ti­f­i­can­do lim­i­tações implíc­i­tas ao dito poder de emen­da. Sepúlve­da Per­tence diz que o STF já havia recon­heci­do “a existên­cia de lim­i­tações for­mais e mate­ri­ais implíc­i­tas ao poder de refor­ma con­sti­tu­cional”. Para ele “a própria denom­i­nação de poder con­sti­tu­inte deriva­do visa encam­in­har a fuga das suas lim­i­tações intrínse­cas ou explic­i­tas, e acresce que “na ver­dade, o que se tem é uma função con­sti­tu­inte entregue a um poder con­sti­tuí­do, por­tan­to lim­itáv­el pela Con­sti­tu­ição que o insti­tui”.9

Can­otil­ho e Vital Mor­eira avançam na iden­ti­fi­cação das lin­has de demar­cação intransponíveis: “os princí­pios fun­da­men­tais, nas suas múlti­plas dimen­sões e desen­volvi­men­tos, for­mam o cerne da Con­sti­tu­ição e con­sub­stan­ci­am a sua iden­ti­dade intrínse­ca. Por isto, todos os princí­pios fun­da­men­tais estão, em maior ou menor medi­da, garan­ti­dos con­tra a revisão con­sti­tu­cional, erigi­dos em lim­ites mate­ri­ais de revisão, tan­to em si mes­mos como em várias das suas dimen­sões mais emi­nentes”.10

Os autores lusi­tanos descrevem a evolução do con­sti­tu­cional­is­mo, dizen­do que na con­cepção tradi­cional, ago­ra super­a­da, a Con­sti­tu­ição era ape­nas o estatu­to de orga­ni­za­ção do Esta­do, que esta­b­ele­cia lim­ites ao seu poder para preser­var uma esfera de autono­mia para os indi­ví­du­os, com pos­i­ti­vação da chama­da liber­dade frente ao Esta­do. Alheia à ordem social, a Con­sti­tu­ição do Esta­do lib­er­al não podia impor-lhe tare­fas em favor dos cidadãos. Na nova con­cepção, a Con­sti­tu­ição é que insti­tui o Esta­do e sub­mete ao Dire­ito os poderes con­sti­tuí­dos, pas­san­do a ser tam­bém a lei fun­da­men­tal da sociedade. Ela traz “um cader­no de encar­gos do Esta­do, das suas tare­fas e obri­gações no sen­ti­do de sat­is­faz­er as neces­si­dades econômi­cas, soci­ais e cul­tur­ais dos cidadãos e dos gru­pos soci­ais.”11

Ao mes­mo tem­po a Con­sti­tu­ição se arma para resi­s­tir às investi­das e vencer a resistên­cia à efe­ti­vação dos dire­itos con­sagra­dos. A sua rigidez é respal­da­da pelo sis­tema de con­t­role de con­sti­tu­cional­i­dade, asse­gu­ran­do a suprema­cia da Con­sti­tu­ição sobre todo o orde­na­men­to jurídi­co infra­con­sti­tu­cional, que ficou sub­meti­do não só ao regime de com­petên­cia e aos pro­ced­i­men­tos pre­scritos pelo estatu­to supre­mo, como tam­bém às suas deter­mi­nações sub­stan­ti­vas, fican­do o leg­is­lador com­pro­meti­do com a observân­cia do con­teú­do mate­r­i­al das nor­mas supe­ri­ores e a agir no mes­mo sen­ti­do.

A proem­inên­cia recon­heci­da à Con­sti­tu­ição impli­ca­va em ele­var a man­i­fes­tação da sobera­nia pop­u­lar no momen­to con­sti­tu­inte a um pata­mar supe­ri­or ao das man­i­fes­tações da sobera­nia pop­u­lar, na vida cotid­i­ana da democ­ra­cia par­la­men­tar, através dos poderes con­sti­tuí­dos. “Lui­gi Fer­ra­joli é lev­a­do a sus­ten­tar que “min­has teses se limi­tam a dar con­ta de um fato: que os dire­itos fun­da­men­tais esta­b­ele­ci­dos por uma con­sti­tu­ição rígi­da impõem, queiram ou não, lim­ites e vín­cu­los sub­stan­ci­ais … à democ­ra­cia políti­ca, tal como se expres­sa nas decisões das maio­r­ias con­tin­gentes.”12

Assim sendo, a dout­ri­na que bus­ca equiparar os poderes con­sti­tuí­dos ao poder con­sti­tu­inte, para negar a existên­cia de lim­ites intrínsec­os e inter­pre­tar restri­ti­va­mente os lim­ites explíc­i­tos impos­tos ao dito poder de emen­da pelo orde­na­men­to con­sti­tu­cional, soa como uma ide­olo­gia, preser­va­da por uma con­cepção lib­er­al do Esta­do e do Dire­ito.

Pedro de Vega, em estu­do dos lim­ites intrínsec­os ao poder de emen­da, tam­bém desta­ca o caráter sub­al­ter­no dos poderes con­sti­tuí­dos em relação ao poder con­sti­tu­inte, que é a primeira expressão da sobera­nia pop­u­lar. Con­forme as exigên­cias do Esta­do Con­sti­tu­cional, não se admite out­ra con­fig­u­ração pos­sív­el que a de enten­der o poder de emen­da como um poder con­sti­tuí­do e lim­i­ta­do. E prossegue com o ques­tion­a­men­to: “Se o títu­lo e a autori­dade do poder de refor­ma des­cansam na Con­sti­tu­ição, pode­ria esse poder destru­ir aque­les supos­tos con­sti­tu­cionais que con­stituem seu próprio fun­da­men­to e razão de ser?”.13

Tra­ta-se de iden­ti­ficar, além dos lim­ites explíc­i­tos, os lim­ites implíc­i­tos mate­ri­ais exis­tentes na Con­sti­tu­ição. Este autor traça o cam­in­ho lem­bran­do que des­de suas primeiras man­i­fes­tações históri­c­as, os tex­tos con­sti­tu­cionais se iden­ti­ficaram inde­fec­tivel­mente, em todas as ocasiões com sis­temas de val­ores e com princí­pios que, no plano históri­co e políti­co, atu­aram como pres­su­pos­tos legit­i­madores.14

E a seguir con­clui que “quan­do apare­cem como ele­men­tos clara­mente definidos nos tex­tos con­sti­tu­cionais ou nos preâm­bu­los dos mes­mos, ou bem quan­do se apre­sen­tam como supos­tos indis­cutíveis da ide­olo­gia social imper­ante, estes princí­pios e val­ores legit­i­madores do orde­na­men­to terão por força que con­fig­u­rar-se como zonas isen­tas ao poder de revisão, e adquirir, por­tan­to, o indu­bitáv­el caráter de lim­ites mate­ri­ais implíc­i­tos a toda oper­ação de refor­ma”.15

IV — Os Princí­pios Fun­da­men­tais que Limi­tam o Poder de Emen­da

Cabe então encon­trar os sis­temas de val­ores e princí­pios fun­da­men­tais da nos­sa Con­sti­tu­ição que, estando no seu cerne, lhe con­fer­em iden­ti­dade, atu­am como “pres­su­pos­tos legit­i­madores” e são “erigi­dos em lim­ites mate­ri­ais de revisão, tan­to em si mes­mos como em várias das suas dimen­sões mais emi­nentes” 16 Eles con­stituem o fun­da­men­to da Con­sti­tu­ição, ten­do a função dom­i­nante de mod­e­lar o orde­na­men­to con­sti­tu­cional e todo o orde­na­men­to jurídi­co.

No Preâm­bu­lo da Con­sti­tu­ição brasileira, estão os val­ores que ori­en­taram sua elab­o­ração e no Títu­lo II — Dos Dire­itos e Garan­tias Fun­da­men­tais — os princí­pios deles decor­rentes, dota­dos de força obri­gatória. Eles são ger­adores de dire­itos e garan­tias insti­tu­cionais, nor­mas de orga­ni­za­ção e pro­ced­i­men­to, que mod­e­lam e sub­or­di­nam os poderes con­sti­tuí­dos ao Dire­ito, afir­man­do a suprema­cia da Con­sti­tu­ição. A dout­ri­na recon­hece que as nor­mas de dire­itos fun­da­men­tais – pos­i­ti­vadas no umbral das Con­sti­tu­ições democráti­cas atu­ais – tem uma dupla função no Esta­do Con­sti­tu­cional de Dire­ito: são ger­ado­ras de dire­itos sub­je­tivos e, ao mes­mo tem­po, são princí­pios obje­tivos do orde­na­men­to: garan­tem não só dire­itos sub­je­tivos dos indi­ví­du­os mas tam­bém princí­pios obje­tivos bási­cos para o orde­na­men­to con­sti­tu­cional democráti­co e do Esta­do de Dire­ito, influem em todo o seu alcance sobre o orde­na­men­to jurídi­co em seu con­jun­to”.17

Con­forme declara o Preâm­bu­lo, a Assem­bleia Con­sti­tu­inte insti­tu­iu no Brasil um Esta­do Democráti­co de Dire­ito, imputan­do-lhe a mis­são primeira de asse­gu­rar o exer­cí­cio dos dire­itos fun­da­men­tais soci­ais e indi­vid­u­ais por ela con­sagra­dos, bem como de con­stru­ir uma sociedade livre jus­ta e solidária. O val­or maior é a garan­tia do exer­cí­cio dos dire­itos fun­da­men­tais, que se traduz no prin­ci­pio da invi­o­la­bil­i­dade dos dire­itos, las­trea­d­os pelo pos­tu­la­do da igual­dade.

Ao insti­tuir um Esta­do Democráti­co de Dire­ito, a Assem­bléia Con­sti­tu­inte bus­ca realizar a utopia da autono­mia cole­ti­va da comu­nidade, medi­ação necessária para con­cretizar o ide­al da autono­mia indi­vid­ual de todos os seus mem­bros, con­for­ma­da pelos dire­itos indi­vid­u­ais fun­da­men­tais e o suporte dos dire­itos soci­ais. No enun­ci­a­do do seu arti­go 5º, posi­ciona­do na aber­tu­ra do seu Títu­lo II – “Dos Dire­itos e Garan­tias Fun­da­men­tais” – ela con­sagra os dire­itos fun­da­men­tais ao abri­go do prin­ci­pio da igual­dade per­ante a lei, anun­cian­do a uni­ver­sal­i­dade dess­es dire­itos, que são ditos invi­o­láveis. Efe­ti­va­mente, essa nor­ma dis­põe: “Art. 5 — Todos são iguais per­ante a lei, sem dis­tinção de qual­quer natureza, garan­ti­n­do-se aos brasileiros e aos estrangeiros res­i­dentes no País a invi­o­la­bil­i­dade do dire­ito à vida, a liber­dade, à liber­dade, à igual­dade, à segu­rança e à pro­priedade, nos ter­mos seguintes:”

Como já tive­mos opor­tu­nidade de assi­nalar em tra­bal­ho ante­ri­or, sobre os fun­da­men­tos da Con­sti­tu­ição: “O arro­la­men­to dos ‘dire­itos fun­da­men­tais’ con­stantes da Car­ta de 88 é pre­ce­di­do, não gra­tuita­mente, da afir­mação do princí­pio da igual­dade for­mal e do princí­pio da invi­o­la­bil­i­dade dos dire­itos. Na ver­dade, aque­le elen­co de dire­itos fun­da­men­tais é depen­dente. Eles só são real­izáveis, mes­mo em parte, se estiverem cer­ca­dos pelo princí­pio da ‘igual­dade for­mal’ e tam­bém pro­te­gi­dos pelo dog­ma da ‘invi­o­la­bil­i­dade’. Ambos con­stam do arti­go 5o da CF.“ 18

O princí­pio da igual­dade per­ante a lei tem origem na ideia propa­ga­da na França oito­cen­tista pelo Ilu­min­is­mo, de que a lei devia ser a mes­ma para todos, eis que con­ce­bi­da em oposição a desigual­dade dom­i­nante no Ancien Régime, que se expres­sa­va na edição da lei e acen­tu­a­da na sua apli­cação. O pos­tu­la­do da igual­dade per­ante a lei, já era procla­ma­do no arti­go 1º da Declar­ação de 1789, indi­can­do a sua uni­ver­sal­iza­ção: “Os Home­ns nascem e são livres e iguais em dire­itos”.

Con­forme demon­stra­do na obra “Era dos Dire­itos”, Nor­ber­to Bob­bio, iden­ti­fi­ca o momen­to fun­dante da democ­ra­cia mod­er­na no adven­to dos dire­itos humanos, pro­te­gi­dos pelo pos­tu­la­do da igual­dade. Obser­va-se que a mes­ma Declar­ação de 1789 já indi­ca­va que o fun­da­men­to da Con­sti­tu­ição é a defe­sa dos dire­itos fun­da­men­tais, procla­man­do no seu arti­go 2º que: “A final­i­dade de toda asso­ci­ação políti­ca é a con­ser­vação dos dire­itos nat­u­rais e impre­scritíveis do Homem”.

Vale diz­er, a insti­tu­ição do Esta­do pela sociedade – a “asso­ci­ação políti­ca maior” – tem seu fun­da­men­to na defe­sa dos dire­itos fun­da­men­tais. E o pos­tu­la­do da invi­o­la­bil­i­dade dos dire­itos fun­da­men­tais limi­ta os poderes con­sti­tuí­dos, seja restringin­do a com­petên­cia para a edição de leis ten­dentes a abolí-los ou para esvaziar ou obstru­ir o seu exer­cí­cio, seja na apli­cação das leis que os reg­u­lam, esco­ra­da na prevalên­cia de out­ros bens jurídi­cos, Sobre os demais bens jurídi­cos eles têm pre­cedên­cia asse­gu­ra­da, ain­da que pres­ti­gia­dos. Por out­ro lado, esta invi­o­la­bil­i­dade se expres­sa na imputação aos poderes con­sti­tuí­dos da obri­gação de atu­ar visan­do a via­bi­lizar o efe­ti­vo exer­cí­cio destes dire­itos, por meio de inter­venções nor­ma­ti­vas e admin­is­tra­ti­vas.19

O princí­pio fun­da­men­tal da igual­dade per­ante a lei tem, como vimos, dupla deter­mi­nação: impõe a igual­dade na edição da lei e tam­bém a igual­dade na apli­cação da lei. Além de ser dirigi­do ao leg­is­lador – para que ele não difer­en­cie os iguais e para que trate desigual­mente os desiguais – se dirige a todos apli­cadores da lei, abrangen­do todos os poderes públi­cos e as insti­tu­ições da sociedade. Em espe­cial impede o leg­is­lador de con­duzir à desigual­dade na apli­cação da lei, insti­tuin­do dis­crim­i­nações arbi­trárias no aces­so à justiça, ou pri­van­do-lhes do dev­i­do proces­so legal, com entre­ga de proces­so de exceção, desprovi­do de efe­tivi­dade.

Con­clusão

Ten­do o princí­pio da igual­dade per­ante a lei e o princí­pio da invi­o­la­bil­i­dade dos dire­itos o estatu­to de fun­da­men­tos da Con­sti­tu­ição – o que já fora anun­ci­a­do, como vimos, no surg­i­men­to da democ­ra­cia mod­er­na – assume maior relevân­cia a con­statação, já adi­anta­da, de que a alter­ação con­sti­tu­cional pro­je­ta­da pela PEC 23/2021 afronta esse pos­tu­la­do fun­da­men­tal, porquan­to:

I — insti­tui um novo sis­tema de paga­men­to de pre­catórios alta­mente dis­crim­i­natório de cre­dores da União, tit­u­lares de val­ores legit­i­ma­dos pela juris­dição, que seri­am por ela apro­pri­a­dos, ten­do a sua devolução sub­meti­da a um per­ver­so con­cur­so de cre­dores com a imposição de um teto anu­al de gas­tos de pre­catórios , enorme­mente rebaix­a­do;

II — impõe aos mil­hares de cre­dores tit­u­lares de crédi­tos ali­menta­res, assim como a mil­hares de pequenos e médios empresários que teri­am reti­da a repetição de trib­u­tos inde­v­i­dos, um emprés­ti­mo com­pul­sório dis­sim­u­la­do, que se repe­tirá ano após anos a lat­ere do emprés­ti­mo com­pul­sório insti­tuí­do pela Con­sti­tu­ição e dis­pen­san­do os req­ui­si­tos que ela exige para sua adoção.

III- con­sagra um ver­dadeiro regime de exceção, que incide sele­ti­va­mente sobre os úni­cos cre­dores legit­i­ma­dos por decisões judi­ci­ais defin­i­ti­vas, pro­je­ta­do para se esten­der aos anos sub­se­quentes; um sis­tema que se con­traria frontal­mente os critérios fix­a­dos no art. 150,II da Con­sti­tu­ição da Repúbli­ca.

IV – pro­move uma bru­tal desigual­dade na apli­cação da lei, que não se limi­ta ape­nas a blo­quear a efe­ti­vação de dire­itos exis­tentes, mas ino­va o próprio proces­so des­ti­na­do a tutela de dire­itos futur­os dos sujeitos que con­tin­u­a­mente têm crédi­tos con­tra a União, habit­ual­mente resis­ti­dos por ela, insti­tuin­do um proces­so ad doc, vig­o­rante por um lon­go perío­do de dez anos, com poten­cial para blo­quear a efe­ti­vação de dire­itos futur­os. Insti­tui assim um proces­so de exceção para frag­ilizar a garan­tia de dire­itos sub­stan­tivos de dezenas de mil­hares de tra­bal­hadores e de segu­ra­dos da pre­v­idên­cia, além de mil­hares de pequenos empresários lesa­dos;

V – sub­trai de mil­hares de cidadãos da base da sociedade o dire­ito a uma tutela juris­di­cional efe­ti­va — prin­ci­pal garan­tia dos seus dire­itos sub­je­tivos sub­stan­tivos – ao mes­mo tem­po em que ela é preser­va­da inte­gral­mente para todos os demais cidadãos;

VI — expõe os sujeitos dis­crim­i­na­dos a ações judi­ci­ais de todos os seus fornece­dores, des­de os que lhe ven­dem ali­men­tos, pas­san­do pelos que ven­dem bens duráveis, até os ban­cos que lhes con­ce­dem emprés­ti­mos consigna­dos e finan­cia­men­tos imo­bil­iários, que são instru­men­tal­iza­dos com pro­ced­i­men­tos judi­ci­ais dota­dos de coer­civi­dade reforça­da. Tal desigual­dade na apli­cação

da lei é assim apro­fun­da­da, levan­do os cidadãos dis­crim­i­na­dos a ampli­ar os emprés­ti­mos consigna­dos em que já foram mer­gul­ha­dos pela resistên­cia con­tu­maz opos­ta pela União no cumpri­men­to de suas obri­gações com a cama­da social que inte­gram;

VII – a emen­da pro­je­ta­da blo­queia o aces­so dos des­ti­natários ao dev­i­do proces­so legal, asse­gu­ra­do a todos os cidadãos pelo inciso LV, do art. 5º da Con­sti­tu­ição brasileira, para a defe­sa dos seus bens, onde se incluem os seus dire­itos sub­je­tivos, ofer­e­cen­do em tro­ca um proces­so esvazi­a­do de efe­tivi­dade, um proces­so de exceção, enquan­to priv­i­le­gia os cre­dores tit­u­lares de frações da divi­da públi­ca, deix­a­dos fora do teto de gas­tos. O proces­so de exceção para os debaixo é com­bi­na­do com favorec­i­men­to dos de cima. Essa pro­fun­da desigual­dade insti­tuí­da na apli­cação da lei con­corre para acen­tu­ar as desigual­dades soci­ais, que a Repúbli­ca tem o obje­ti­vo de reduzir.

A con­clusão que se impõe é que a emen­da pro­je­ta­da para alter­ar o regime de paga­men­to de pre­catórios habil­i­ta­dos con­tra a União excede a com­petên­cia dos poderes con­sti­tuí­dos para emen­dar a Con­sti­tu­ição, exce­den­do lim­ites mate­ri­ais intrínsec­os e insti­tuin­do um regime de exceção que ofende o princí­pio da igual­dade per­ante a lei, em sua dupla dimen­são.

Em caráter sis­tem­ati­zador ao quan­to foi desen­volvi­do no pre­sente tra­bal­ho, cumpre obser­var que a Pro­pos­ta de Emen­da Con­sti­tu­cional nº 23/2021, que pre­tende alter­ar dras­ti­ca­mente o sis­tema de pre­catórios, rep­re­sen­ta uma ameaça bru­tal aos pred­i­ca­dos de segu­rança jurídi­ca, dev­i­do proces­so legal e aces­so à Justiça, todos con­tem­pla­dos de modo indelév­el pelo tex­to con­sti­tu­cional.

A ten­ta­ti­va de avançar de maneira traumáti­ca na con­cessão de priv­ilé­gios excep­cionais à admin­is­tração públi­ca, no que con­cerne ao alarga­men­to com a tol­erân­cia diante da inadim­plên­cia de débitos judi­ci­ais, resul­ta numa grave ofen­sa à Con­sti­tu­ição da Repúbli­ca e não encon­tra amparo nem mes­mo pela via leg­isla­ti­va da emen­da con­sti­tu­cional. O con­t­role de con­sti­tu­cional­i­dade, no seu aspec­to mate­r­i­al, encon­tra a sua razão de ser na neces­si­dade de preser­vação do con­teú­do pro­gres­si­vo dos dire­itos fun­da­men­tais. Uma vez procla­madas tais con­quis­tas em favor da dig­nidade do ser humano, não se admite que pos­sa haver recuo, mes­mo numa per­spec­ti­va históri­ca. Emen­das con­sti­tu­cionais não legit­i­mam con­teú­dos anô­ma­los que ven­ham a con­fli­tar com o tex­to con­sti­tu­cional pré-exis­tente.

Con­vém sub­lin­har que o regime dos pre­catórios existe para garan­tir uma ordem reg­u­lar e repub­li­cana de pre­cedên­cia no paga­men­to de dívi­das judi­ci­ais dos entes públi­cos. Não existe para favore­cer calotes ou adi­a­men­tos abu­sivos no cumpri­men­to de tais obri­gações, sobre­tu­do porque tal per­mis­sivi­dade incor­re­ria na deses­ta­bi­liza­ção da cred­i­bil­i­dade do próprio Poder Judi­ciário, do qual emergem os títu­los judi­ci­ais obje­to da elab­o­ração da lista de pre­catórios.

Desse modo, é pre­ciso consignar que a PEC 23/2021 está reple­ta de vícios de incon­sti­tu­cional­i­dade, pois aspi­ra con­cretizar a sub­tração de dire­itos fun­da­men­tais asse­gu­ra­dos por pro­nun­ci­a­men­tos defin­i­tivos do Poder Judi­ciário.

 

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(*) Rogério Vio­la Coel­ho   é Advo­ga­do e jurista, autor de A Relação de Tra­bal­ho com o Esta­do, pub­li­ca­do pela edi­to­ra LTr; Tar­so Gen­ro é Advo­ga­do e Jurista, foi Gov­er­nador do Esta­do do Rio Grande do Sul, Min­istro da Edu­cação e Min­istro da Justiça, sendo autor de exten­sa obra jurídi­ca; Mau­ro Menezes é Advo­ga­do e Jurista, foi Con­sel­heiro e Pres­i­dente da Comis­são de Éti­ca Públi­ca da Presidên­cia da Repúbli­ca e Mem­bro do Con­sel­ho de Transparên­cia Públi­ca e Com­bate à Cor­rupção da Con­tro­lado­ria-Ger­al da Repúbli­ca.

 

Notas

1 RODRIGUEZ, José Rodri­go. Fuga do Dire­ito. Um estu­do sobre o dire­ito con­tem­porâ­neo a par­tir de Franz Neu­mann. São Paulo: Sarai­va, 2008, p. 123.

2 “§ 20. Caso haja pre­catório com val­or supe­ri­or a 1.000 (mil) vezes o mon­tante definido como de pequeno val­or con­forme § 3º deste arti­go ou a 15% (quinze por cen­to) do mon­tante dos pre­catórios apre­sen­ta­dos nos ter­mos do § 5º deste arti­go, 15% (quinze por cen­to) do val­or desse pre­catório serão pagos até o final do exer­cí­cio seguinte e o restante em parce­las iguais nos nove exer­cí­cios sub­se­quentes, acresci­das de juros de mora e cor­reção mon­etária, equiv­a­lentes à taxa ref­er­en­cial do Sis­tema Espe­cial de Liq­uidação e de Custó­dia — Sel­ic, ou medi­ante acor­dos dire­tos, per­ante Juí­zos Aux­il­iares de Con­cil­i­ação de Pre­catórios, com redução máx­i­ma de 40% (quarenta por cen­to) do val­or do crédi­to atu­al­iza­do, des­de que em relação ao crédi­to não pen­da recur­so ou defe­sa judi­cial e que sejam obser­va­dos os req­ui­si­tos definidos na reg­u­la­men­tação edi­ta­da pelo ente fed­er­a­do”.

3 “§ 3º O dis­pos­to no caput deste arti­go rel­a­ti­va­mente à expe­dição de pre­catórios não se apli­ca aos paga­men­tos de obri­gações definidas em leis como de pequeno val­or que as Fazen­das referi­das devam faz­er em vir­tude de sen­tença judi­cial tran­si­ta­da em jul­ga­do. (Redação dada pela Emen­da Con­sti­tu­cional nº 62, de 2009).”

4 “Art. 101- A. Até 31 de dezem­bro de 2029, apli­ca-se o pre­vis­to no art. 100, § 20, da Con­sti­tu­ição aos pre­catórios, em ordem decres­cente de val­or, a serem pagos pela União em deter­mi­na­do exer­cí­cio que fiz­erem com que a soma dos val­ores, apre­sen­ta­dos na for­ma do art. 100, § 5º, da Con­sti­tu­ição, exce­da 2,6% (dois inteiros e seis déci­mos por cen­to) da recei­ta cor­rente líqui­da acu­mu­la­da dos doze meses ante­ri­ores em que forem req­ui­si­ta­dos.” (NR)

5 BANDEIRA DE MELLO, Cel­so Anto­nio. O Con­teú­do Jurídi­co do Princí­pio da Igual­dade. 3 ed. São Paulo: Mal­heiros Edi­tores. , p. 9.

6 O primeiro enun­ci­a­do nor­ma­ti­vo ger­a­do pelo prin­ci­pio da igual­dade per­ante a lei aparece já no cor­po da Con­sti­tu­ição France­sa de 1791em nor­ma inscri­ta no seu arti­go 21 segun­do a qual depois de dois jul­ga­men­tos dos tri­bunais ordinários terem apor­ta­do ao Tri­bunal de Cas­sação con­tro­ver­tendo o sen­ti­do da lei, ao apor­tar um ter­ceiro, a questão dev­e­ria ser sub­meti­da ao cor­po leg­isla­ti­vo, que edi­taria um decre­to declaratório, para dirim­ir a con­tro­vér­sia, com observân­cia obri­gatória para o Tri­bunal de Cas­sação. A avalanche de decisões con­tro­ver­sas que apor­tavam ao Tri­bunal de Cas­sação lev­ou a sua com­petên­cia para fixar a inter­pre­tação final. O recur­so aos Tri­bunais de Cas­sação em face da inter­pre­tação diver­gente dos Tri­bunais ordinários foi des­de então reed­i­ta­do, chegan­do até as Con­sti­tu­ições con­tem­porâneas. Os recur­sos espe­ci­ais dos Tri­bunais Region­ais para Tri­bunal Supe­ri­or, para sanar as divergên­cias con­stituem uma man­i­fes­tação elo­quente do dire­ito fun­da­men­tal à igual­dade na apli­cação da lei.

7 Con­forme ALEXY, a dimen­são pre­dom­i­nante ini­cial­mente na inter­pre­tação do enun­ci­a­do da igual­dade per­ante a lei na Repub­li­ca Fed­er­al, foi a segun­da, a da igual­dade na apli­cação da lei. O prin­ci­pio ger­a­va uma obri­gação para todos os poderes públi­cos de aplicar a lei a todos de for­ma igual: “Como lo sug­eri su tex­to, esta fór­mu­la ha sido durante largo tiem­po inter­pre­ta­da exclu­si­va­mente en él sen­ti­do de un manda­to de igual­dad en la apli­cación del dere­cho.” Foi depois que apare­ceu a dimen­são de igual­dade na edição da lei, impon­do ao leg­is­lador não dis­crim­i­nar as pes­soas sem uma razão rel­e­vante, con­sideran­do a situ­ação par­tic­u­lar em que as pes­soas estivessem postas. Para a difer­en­ci­ação do trata­men­to dev­e­ria haver um fator de dis­crimen, com fun­da­men­tação racional. No mag­istério de Alexy, o Tri­bunal Con­sti­tu­cional fixou a inter­pre­tação do arti­go 3º, § 1 da LF que procla­ma o princí­pio da igual­dade, “no solo como manda­to de igual­dad en la apli­cación del dere­cho sino tam­bién de la igual­dad en la for­mu­lación del dere­choNa Espan­ha, a evolução ocor­reu no sen­ti­do inver­so. A dout­ri­na, con­sideran­do o enun­ci­a­do do arti­go 14 da Con­sti­tu­ição espan­ho­la, que con­sagra “la iguadad ante la lei ” ela “Con­tem­pla, en primer lugar, la igual­dad en el tra­to dado por la ley, que pasa a con­cep­tu­ar-se como igual­dad ‘en la ley’,con­sti­tuyen­do ‘un límite puesto al  ejer­ci­cio del poder. (ALEXY, Robert. Teo­ria de los Dere­chos Fun­da­men­tales. Madrid: Cen­tro de Estu­dios Con­sti­tu­cionales, 1997).

8 LASSALLE, Fer­di­nand. Que é uma Con­sti­tu­ição. São Paulo, 1933.

9 SEPÚLVEDA PERTENCE, Jose Paulo. O con­t­role de con­sti­tu­cional­i­dade das emen­das con­sti­tu­cionais pelo Supre­mo Tibunal Fed­er­al: Crôni­ca de Jurisprudên­cia. In: Revista Dire­ito do Esta­do, Tomo 1. Edi­to­ra Max Limon­ad.

10 CANOTILHO, J.J. Gomes. MOREIRA, Vital. Fun­da­men­tos da Con­sti­tu­ição. Coim­bra: Edi­to­ra Coim­bra, 1991.

11 CANOTILHO, J.J. Gomes. MOREIRA, Vital. Fun­da­men­tos da Con­sti­tu­ição. Coim­bra: Edi­to­ra Coim­bra, 1991.

12 FERRAJOLI, Lui­gi. Os fun­da­men­tos dos dire­itos fun­da­men­tais: Debate com L. Bacel­li, M. Bovero, R. Guas­ti­ni e out­ros. Madrid: Edi­to­ra Trot­ta, 2001. P. 342.

13 VEGA, Pedro de. La refor­ma Con­sti­tu­cional y la prob­lemáti­ca del poder con­sti­tuyente. Madrid: Tec­nos. p. 237.

14 VEGA, Pedro de. La refor­ma Con­sti­tu­cional y la prob­lemáti­ca del poder con­sti­tuyente. Madrid: Tec­nos. p. 237.

15 VEGA, Pedro de. La refor­ma Con­sti­tu­cional y la prob­lemáti­ca del poder con­sti­tuyente. Madrid: Tec­nos. p. 237.

16 VEGA, Pedro de. La refor­ma Con­sti­tu­cional y la prob­lemáti­ca del poder con­sti­tuyente. Madrid: Tec­nos. p. 237.

17HESSE, Kon­rad, in “Sig­nifi­ca­do dos Dire­itos Fun­da­men­tais”, no livro “Temas Fun­da­men­tais de Dire­ito Con­sti­tu­cional. Edi­to­ra Sarai­va, 2009, p. 33.

18 GENRO, Tar­so. Os Fun­da­men­tos da Con­sti­tu­ição no Esta­do de Dire­ito, In: Trata­do de Dire­ito Con­sti­tu­cional 1, São Paulo: Sarai­va, 2010. p. 143.

19 O fun­da­men­to da existên­cia de lim­ites ao poder de refor­ma deflui, pre­cisa­mente, da sua dis­tinção frente ao poder con­sti­tu­inte. Ten­do em vista que ambos não se equiv­alem em ampli­tude, as trans­for­mações estru­tu­rais da sociedade são ape­nas reser­vadas ao con­sti­tu­inte.” (MENEZES, Mau­ro de Azeve­do. Con­sti­tu­ição e Refor­ma Tra­bal­hista no Brasil. Inter­pre­tação na per­spec­ti­va dos dire­itos fun­da­men­tais. São Paulo: LTr, 2004, p. 352).