De auto­ria de Hamil­ton Dias de Souza, Acadêmi­co Tit­u­lar da Acad­e­mia Paulista de Dire­ito, advo­ga­do, sócio fun­dador da Advo­ca­cia Dias de Souza e da Dias de Souza Advo­ga­dos Asso­ci­a­dos, mestre e espe­cial­ista em Dire­ito Trib­utário pela Fac­ul­dade de Dire­ito da Uni­ver­si­dade de São Paulo ‑USP, o pre­sente arti­go, pub­li­ca­do na Revista Con­sul­tor Jurídi­co (veja, aqui), con­sti­tui con­tribuição fun­da­men­tal para com­preen­der a anti­ju­ri­ci­dade da chama­da Pec dos Bene­fí­cios, Emen­da Con­sti­tu­cional 123/2022, além de demon­strar as gravess con­se­quên­cias que traz para o Esta­do Democráti­co de Dire­ito.

Leia a seguir a ínte­gra do tex­to:

“PEC dos Bene­fí­cios: Socor­ro Públi­co ou Fraude às Urnas?”

Hamil­ton Dias de Souza

Muito se tem dito sobre a recém pro­mul­ga­da Emen­da Con­sti­tu­cional (EC) nº 123/2022, decor­rente da Pro­pos­ta de Emen­da Con­sti­tu­cional (PEC) nº 15/2022, apel­i­da­da de “PEC dos bene­fí­cios”.

De ini­cia­ti­va do gov­er­no, o pro­je­to per­mi­tiu a dis­tribuição, até 31 de dezem­bro de 2022, de mais de R$ 41 bil­hões em bene­fí­cios, a poucos meses das eleições. Isso, com base num “esta­do de emergên­cia” de escopo ape­nas orça­men­tário, moti­va­do pela alta dos com­bustíveis.

Com a manobra, ten­ta-se imprim­ir ares de legit­im­i­dade aos val­ores que o Gov­er­no pre­tende trans­ferir à pop­u­lação, aos cam­in­honeiros, aos taxis­tas e aos entes fed­er­a­dos etc. Afi­nal, se con­ce­di­dos por lei, eles seri­am inváli­dos, pois desre­speitam o “teto de gas­tos” e têm o propósi­to de inter­ferir no resul­ta­do da eleição a ser real­iza­da a poucos meses dos paga­men­tos.

De fato, a Con­sti­tu­ição pre­vê a ineficá­cia de mudanças nas condições de dis­pu­ta em relação às eleições real­izadas em até um ano de sua vigên­cia (art. 16). E, para dar con­cre­tude a esse man­da­men­to nuclear do sis­tema, a Lei n. 9.504/97 proíbe, em ano de votação, a dis­tribuição “de bens, val­ores e bene­fí­cios” por parte da Admin­is­tração Públi­ca (arti­go 73, §10), de modo que os cofres públi­cos não sejam uti­liza­dos a fim de inter­ferir nas urnas. A Lei excep­ciona a proibição em caso de “esta­do de emergên­cia”. Todavia, como seu intu­ito é invi­a­bi­lizar o emprego de bens e din­heiros públi­cos para atração de votos, a exceção é condi­ciona­da à existên­cia de “esta­do de emergên­cia… já em exe­cução… no exer­cí­cio ante­ri­or” (arti­go 73, §10). Por isso, o próprio gov­er­no descar­tou a real­iza­ção da manobra via pro­je­to de lei, até porque o “teto de gas­tos” é pre­vis­to con­sti­tu­cional­mente. Daí a opção pela PEC, que, no seu enten­der, oper­aria “no mes­mo nív­el” do teto e da anu­al­i­dade, o que a tornar­ia “vál­i­da”.

Bem se vê, por­tan­to, que o gov­er­no ten­ta tra­bal­har com sutilezas. Apos­ta-se numa aparên­cia de legit­im­i­dade, a par­tir da “tese” de que, for­mal­mente, emen­da con­sti­tu­cional revo­ga nor­mas pre­ex­is­tentes de mes­mo nív­el e se sobrepõe àque­las de infe­ri­or hier­ar­quia, como se isso ocor­resse sem quais­quer restrições (sic). Con­tu­do, tal con­strução é frágil, pois, em nos­so sis­tema, a val­i­dade de toda nor­ma edi­ta­da pelo Poder Leg­isla­ti­vo depende de sua for­ma, de seu con­teú­do[1] e da idonei­dade dos fins a serem alcança­dos[2]. As emen­das não se eximem dessas condições de val­i­dade, tan­to que a própria Con­sti­tu­ição proíbe que elas sejam “obje­to de delib­er­ação” quan­do se inclinem a abolir, amesquin­har ou frau­dar, por exem­p­lo, o sen­ti­do democráti­co inau­gur­al do dire­ito ao “voto dire­to, secre­to, uni­ver­sal e per­iódi­co” (CF/88, art. 60, §4º, II)[3]^-[4]. Por isso, na even­tu­al  incom­pat­i­bil­i­dade com o espíri­to democrático/republicano da Con­sti­tu­ição, a emen­da é mate­rial­mente invál­i­da[5], ain­da que aten­di­dos os pres­su­pos­tos pro­ced­i­men­tais para sua inserção no orde­na­men­to[6]. Tudo a evi­den­ciar que há um lim­ite entre “aqui­lo que se ofer­ece mutáv­el e aqui­lo que imprime caráter e razão de ser à Con­sti­tu­ição”, deven­do-se “ado­tar pre­ceitos sem bulir com princí­pios”[7].

Nesse quadro, a ten­ta­ti­va de fraude eleitoral chega a ser osten­si­va. Afi­nal, na situ­ação em que o País se encon­tra, se o ver­dadeiro inten­to fos­se prestar socor­ro públi­co, as medi­das vale­ri­am por tem­po inde­ter­mi­na­do, e não ape­nas até dezem­bro. É diz­er: em si mes­ma, a lim­i­tação tem­po­ral do bene­fí­cio, coin­ci­dente com o perío­do de eleições e a fase final de manda­to, deno­ta que o moti­vo deter­mi­nante para sua con­cessão não foi a pre­ocu­pação do gov­er­no com as condições de vida da pop­u­lação (!)

Ain­da que a EC seja incon­sti­tu­cional, o impor­tante para o Gov­er­no era ape­nas a sua aprovação, pois, se e quan­do ela for assim declar­a­da, já terá sur­tido o efeito de atrair votos e até de alter­ar o resul­ta­do das urnas. Para pio­rar, a Presidên­cia da Repúbli­ca encur­ralou aque­les que, em tem­pos nor­mais, seri­am con­trários ao auxílio. De fato, como toda a classe políti­ca se encon­tra em cam­pan­ha, os con­gres­sis­tas e seus ali­a­dos estari­am sujeitos a danos políti­cos em caso de man­i­fes­tações não favoráveis à pro­pos­ta (per­da de votos). Daí o estran­ho “acor­do” entre situ­ação e oposição para a aprovação da “PEC dos bene­fí­cios”, a despeito da tôni­ca eleitor­eira e da con­se­quente incon­sti­tu­cional­i­dade mate­r­i­al do que foi feito.

Enfim, a con­cessão de auxílios bil­ionários em ano de eleições, ao amparo de um inédi­to esta­do de emergên­cia orça­men­tária dis­so­ci­a­do de even­tos traumáti­cos (v.g., pan­demia), mate­ri­al­iza o que Fer­nan­do Hen­rique Car­doso desig­nou de incli­nação dos poderosos a faz­erem “o impos­sív­el para se reelegerem”^[8]. Com isso, con­sagra-se a “inver­são de fins e meios na políti­ca”, em que “o poder é dado aos políti­cos para que real­izem” o inter­esse públi­co, mas, na práti­ca, eles o uti­lizam ape­nas com o obje­ti­vo de man­ter esse mes­mo “poder que, de meio, pas­sa a ser o fim real da sua ação”^[9]. E, no caso, a obtenção de final­i­dade não repub­li­cana se dá pelo mecan­is­mo iner­ente­mente democráti­co de refor­ma
à Con­sti­tu­ição. Tra­ta-se, por­tan­to, de desvio de final­i­dade con­ti­do na lei (emen­da), fre­quente na atu­al­i­dade e típi­co do chama­do con­sti­tu­cional­is­mo abu­si­vo (ou furti­vo)[10]^{-[11]-[12]-[13]}.

Ocorre, entre­tan­to, que, segun­do o Supre­mo Tri­bunal Fed­er­al (STF), nos­so sis­tema dis­põe de mecan­is­mos que recon­hecem e repelem a inad­e­quação finalís­ti­ca de emen­das à Con­sti­tu­ição. Com efeito, há iter­a­tivos jul­ga­dos do Plenário de nos­sa Corte Supre­ma no sen­ti­do de que “a teo­ria do desvio de poder, quan­do apli­ca­da ao plano das ativi­dades leg­isla­ti­vas”, inclu­sive as de refor­ma con­sti­tu­cional, impõe que “se con­tenham even­tu­ais exces­sos decor­rentes do exer­cí­cio imod­er­a­do e arbi­trário da com­petên­cia insti­tu­cional out­or­ga­da ao Poder Públi­co, pois o Esta­do não pode, no desem­pen­ho de suas atribuições, dar causa à instau­ração de situ­ações nor­ma­ti­vas que com­pro­metam e afetem os fins que regem a práti­ca da função de leg­is­lar” (ADI 2667, Rel. Min. Cel­so de Mel­lo, DJ 19/10/2020).

Com o que aci­ma se disse, não se está a igno­rar que a dec­re­tação de situ­ações excep­cionais (calami­dade, guer­ra, esta­dos de sítio e de defe­sa) é e sem­pre foi con­sid­er­a­da questão de “alta políti­ca”, obje­to dos chama­dos atos de gov­er­no. De fato, tra­ta-se de ato espe­cial, car­ac­ter­i­za­do por ele­va­da margem de dis­cricionar­iedade, pois envolve decisões estratég­i­cas “que dizem respeito ao futuro nacional”. Porém, nun­ca se cog­i­tou, sob a égide de nos­so regime democráti­co, que tais com­petên­cias pudessem ser uti­lizadas para fins que a própria Con­sti­tu­ição repele. Afi­nal, num sis­tema repub­li­cano, somente situ­ações de fato ver­dadeira­mente atípi­cas são capazes de jus­ti­ficar medi­das voca­cionadas à insindi­ca­bil­i­dade, obser­va­da a condição, decor­rente do próprio Esta­do democráti­co de Dire­ito, de que a com­petên­cia para adoção dessas mes­mas medi­das seja mane­ja­da de for­ma “opor­tu­na, con­ve­niente e ráp­i­da, ade­qua­da à impre­vis­i­bil­i­dade do caso emer­gente”. Por isso, elas devem sem­pre se pau­tar por inter­ess­es do Povo (públi­cos, não par­tic­u­lares)[14]-[15]-[16], sob pena de inval­i­dade.

Enfim, por legit­i­mar-se final­is­ti­ca­mente, a dis­cricionar­iedade iner­ente a essas com­petên­cias extremas, ape­sar de acen­tu­a­da, não é abso­lu­ta. Isso, porque dis­cricionar­iedade e arbi­trariedade não se con­fun­dem, daí diz­er-se que a “regra de com­petên­cia não é um cheque em bran­co” (Caio Tác­i­to). Assim, a invo­cação de esta­dos excep­cionais (de defe­sa, de sítio, de emergên­cia), ain­da que com o con­cur­so do Con­gres­so (leis, emen­das), é passív­el de inval­i­dação, se pau­ta­da por propósi­tos alheios ao inter­esse públi­co e ao espíri­to democráti­co do sis­tema[17]. É que, segun­do Tér­cio Sam­paio Fer­raz Jr., em tais casos, há o desvio da nor­ma em relação aos fins sub­ja­centes à com­petên­cia para editá-la:

“haverá incon­sti­tu­cional­i­dade por desvio de final­i­dade quan­do e se a lei… pre­tender alcançar obje­ti­vo diver­so do que lhe é dado pela nor­ma con­sti­tu­cional atribuido­ra de com­petên­cia, com o fito de provo­car final­i­dade [diver­sa daque­las admi­ti­das pela própria Con­sti­tu­ição]”[18]

E não pode­ria ser difer­ente, pois, em qual­quer nív­el ou escalão, a Admin­is­tração Públi­ca e a rep­re­sen­tação políti­ca devem con­duzir-se pela moral­i­dade e pela impes­soal­i­dade. A primeira impõe que os políti­cos exerçam suas funções com éti­ca, boa-fé e leal­dade per­ante os eleitores. A segun­da impede que seus inter­ess­es e neces­si­dades pes­soais, ou de seus gru­pos e facções, inter­fi­ram na gestão da coisa públi­ca e nos demais temas de inter­esse nacional. Além dis­so, a Con­sti­tu­ição exige que o exer­cí­cio das com­petên­cias iner­entes ao manda­to obe­deça à razoa­bil­i­dade, do modo “mais ade­qua­do aos fins a serem alcança­dos, graças à escol­ha dos meios… con­ce­bíveis como… idô­neos para tan­to”[19]. Em suma, a ausên­cia de inte­gri­dade na práti­ca do ato o vicia, seja ele prove­niente do gov­er­no, do Con­gres­so, ou, ain­da, do con­cur­so de ambos.

Con­se­quente­mente, a dis­tribuição de auxílios gov­er­na­men­tais, ain­da que ampara­da num “esta­do de emergên­cia” recon­heci­do pelo Con­gres­so, só seria vál­i­da se moti­va­da por fins con­sti­tu­cionais, de inter­esse públi­co. Nesse sen­ti­do, mes­mo que a situ­ação econômi­ca do país seja del­i­ca­da e os bene­fí­cios em questão pos­sam reme­di­ar a vida pop­u­lação, eles são incon­sti­tu­cionais. Crise econômi­ca e neces­si­dade de ofer­e­cer assistên­cia à pop­u­lação são ape­nas “pre­tex­tos”, incon­gru­entes com o moti­vo deter­mi­nante para a con­cessão do auxílio de que se cui­da.
E a Con­sti­tu­ição não tol­era o uso opor­tunista do sofri­men­to pop­u­lar para manobras às vésperas das eleições, fase que ela própria qual­i­fi­ca como ino­por­tu­na, a pon­to de tol­her a eficá­cia de atos capazes de alter­ar as condições de dis­pu­ta, se pub­li­ca­dos no mes­mo ano. Enfim, socor­ro públi­co não se pres­ta à manutenção, a qual­quer cus­to, de um deter­mi­na­do grupo no poder.

De fato, uma coisa são os inter­ess­es que a Con­sti­tu­ição qual­i­fi­ca e recon­hece como nacionais; out­ra, dis­tin­ta, são os inter­ess­es lig­a­dos à pes­soa do gov­er­nante, de seus par­tidos e de gru­pos cor­re­latos. Não há, nem pode haver, con­fusão entre ambas, sob pena de esvaziar-se a legit­im­i­dade do próprio Esta­do, ao extremo, inclu­sive, de arru­inar as con­quis­tas democráti­cas das últi­mas décadas e de impos­si­bil­i­tar a con­cretiza­ção do “pro­je­to insti­tu­cional” insculpi­do na Con­sti­tu­ição.

Por tais razões, mais que inad­mis­sív­el, a cri­ação de auxílio emer­gen­cial como moe­da para a com­pra de votos, ao colo­car os cofres públi­cos a serviço da vitória nas urnas, chega a ser ter­a­tológ­i­ca.
Não há inter­esse públi­co que a legit­ime. Toda ela é pau­ta­da critérios pop­ulis­tas atre­la­dos à manutenção de um grupo no poder.

Note-se, aliás, que a “com­pra” de votos medi­ante auxílios finan­cia­dos por din­heiro públi­co não difere, quan­to aos efeitos, da “com­pra” com din­heiro próprio, ain­da que, do ângu­lo moral, seja ain­da mais reprováv­el. Afi­nal, o que se “proíbe obter dire­ta­mente, não se pode obter por meios trans­ver­sos, [o] que con­fig­u­raria hipótese clás­si­ca de fraude à Con­sti­tu­ição”, como já deci­di­do pelo STF[20]. Din­heiros, bens e car­gos públi­cos estão a serviço não de pes­soas, mas de ativi­dades estatais, des­de que legí­ti­mas e com­patíveis com respon­s­abil­i­dade orça­men­tária e os demais princí­pios da boa gestão. Não podem, por­tan­to, ser uti­liza­dos com o propósi­to de frau­dar as urnas. Daí a incon­sti­tu­cional­i­dade da EC n. 123/2022, decor­rente da chama­da PEC dos bene­fí­cios: por serem obje­to de tro­ca escusa, os auxílios nela pre­vis­tos são mate­rial­mente inváli­dos, “por vio­lação ao princí­pio da moral­i­dade… e… por desvio de final­i­dade” (STF, MS 24020, DJ 12-06-2012)

Pelo expos­to, como a EC 123/2022 não deri­va de final­i­dades e inter­ess­es ver­dadeira­mente públi­cos, ela padece de desvio de final­i­dade, sendo incon­sti­tu­cional. Assim, é de todo recomendáv­el que o STF seja aciona­do para, na qual­i­dade de guardião da Con­sti­tu­ição, sus­tar os efeitos da medi­da, fazendo‑o de ime­di­a­to, em prestí­gio à dig­nidade do proces­so eleitoral a realizar-se neste ano e à própria respeitabil­i­dade insti­tu­cional do país.

[1] Ver ADI-MC 1910, ADI-MC 2551, ADI-MC 2667, den­tre inúmeros out­ros prece­dentes do STF.
[2] FERRAZ JR., Tér­cio Sam­paio. Dire­ito con­sti­tu­cional: liber­dade de fumar, pri­vaci­dade, esta­do, dire­itos humanos e out­ros temas. Do amál­ga­ma entre razoa­bil­i­dade e pro­por­cional­i­dade na dout­ri­na e na jurisprudên­cia brasileiras e seu fun­da­men­to no dev­i­do proces­so legal sub­stan­ti­vo. Barueri, SP: Manole, 2007.
[3] Como ensi­na José Afon­so da Sil­va, “o tex­to não proíbe ape­nas emen­das que expres­sa­mente declar­em: ‘fica abol­i­da a Fed­er­ação ou a for­ma fed­er­a­ti­va de Esta­do’, ‘fica aboli­do o voto dire­to’, ‘pas­sa a vig­o­rar a con­cen­tração de poderes’, ou, ain­da, ‘fica extin­ta a liber­dade reli­giosa (…)’”. Mais do que isso, “a vedação atinge a pre­ten­são de mod­i­ficar qual­quer ele­men­to con­ceitu­al da Fed­er­ação, ou do voto dire­to, ou indi­re­ta­mente restringir a liber­dade reli­giosa” (SILVA, Jose Afon­so da. Cur­so de Dire­ito Con­sti­tu­cional Positivo.36ª Ed. São Paulo: Mal­heiros, 2013. PP. 68–70.).
[4] DIAS DE SOUZA, Hamil­ton & FERRAZ JR., Tér­cio Sam­paio. Con­tribuições de Inter­venção no Domínio Econômi­co e a Fed­er­ação. In: Pesquisas Trib­utárias (nova série) n. 8. São Paulo: Revista dos Tri­bunais / Cen­tro de Exten­são Uni­ver­sitária, 2002.
[5] STF, ADI 2024/DF. Rel. Min. Sepúlve­da Per­tence, Plenário, DJ 22/06/2007. No mes­mo sen­ti­do: HC 18178, Rel. Min. Moniz Bar­reto; ADIN-MC 830, Rel. Min. Mor­eira Alves; ADINs 926 e 939, Rel. Min. Sid­ney Sanch­es; ADIN-MC 2031, Rel. Min. Octávio Galot­ti; den­tre inúmeros out­ros prece­dents
[6] SILVA, Jose Afon­so da. Op. Cit. Ibid.
[7] Cf. STF, RE 587008/SP, Rel. Min. Dias Tof­foli, Tri­bunal Pleno, DJ 02/02/2011.
[8] CARDOSO, Fer­nan­do Hen­rique. Reeleição e crises, 05/09/2020. In: opiniao.estadao.com.br. Aces­so em 24/11/2021.
[9] FERRAZ JR., Tér­cio Sam­paio. Dire­ito Con­sti­tu­cional: liber­dade de fumar, pri­vaci­dade, esta­do, dire­itos humanos e out­ros temas. Barueri, SP: Manole, 2007, pp. 530 e ss.
[10]  LANDAU, David. Abu­sive con­sti­tu­tion­al­ism. UC Davis Law Review, Esta­dos Unidos, v. 47, n. 1, pp. 189–260, nov/2013.
[11] TUSHNET, Mark. Author­i­tar­i­an con­sti­tu­tion­al­ism. Cor­nell Law Review, v. 393, pp. 451–452, jan/2015.
[12] VAROL, Ozan.Stealth Author­i­tar­i­an­ism. 100 Iowa Law Review 1673 (2015); Lewis & Clark Law School Legal Stud­ies Research Paper No. 2014-12.
[13] BANDEIRA DE MELLO, Cel­so A. Cur­so de Dire­ito Admin­is­tra­ti­vo. São Paulo: Mal­heiros, 2015, p. 414.
[14] Cf. CRETELLA JR., José. Dos atos admin­is­tra­tivos espe­ci­ais. P. 172–187.
[15] Cf. MEDAUAR, Odete. Dire­ito Admin­is­tra­ti­vo Mod­er­no. P. 164–165.
[16] Cf. GONÇALVES, William Couto. Judi­cial­i­dade dos atos políti­cos. Disponív­el no link: http://www.fdv.br/sisbib/index.php/direitosegarantias/article/viewFile/12/13
[17] “(…) há desvio de poder e, em con­se­quên­cia, nul­i­dade do ato, por vio­lação da final­i­dade legal, tan­to nos casos em que atu­ação admin­is­tra­ti­va é estran­ha a qual­quer final­i­dade públi­ca quan­to naque­les em que o ‘fim persegui­do, se bem que o inter­esse públi­co, não é o fim pre­ciso que a lei assi­nala­va para tal ato’” (cf. MELLO, Cel­so Antônio Ban­deira de. Cur­so de Dire­ito Admin­is­tra­ti­vo. P. 122–123).
[18] FERRAZ JR., Tér­cio Sam­paio. IPI – estru­tu­ra e função – breve estu­do sobre a final­i­dade con­sti­tu­cional dos trib­u­tos. Man­u­scrito do autor, data­do de 03/05/2006.
[19] Cf. MELLO, Cel­so Antônio Ban­deira de. Cur­so de Dire­ito Admin­is­tra­ti­vo. P. 122–123.
[20] Voto vence­dor do Min. Sepúlve­da Per­tence na ADI 2.984-MC/DF – J: 04/09/2003.